裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國103年08月05日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第50號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告姜禮仁選任辯護人陳建宏律師
王俊智律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5536號），本院判決如下：
主文姜禮仁未經許可，持有手槍，處有期徒刑 伍年 拾月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、四所示之物，均沒收；又殺人，未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一、二、四、五、六、七所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二、四、五、六、七所示之物，均沒收。
事實
一、姜禮仁明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
2款所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於非法持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，未經許可，於民國101年2月間某日凌晨某時許，在新北市○○區○○路某處靠近堤防之倉庫內，自真實姓名年籍不詳綽號「巴西」之成年男子（已歿）處取得如附表編號1所示制式手槍、如附表編號4所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、如附表編號2至3、5至6所示具殺傷力之子彈、如附表編號7所示不具殺傷力之子彈，並將之藏放於其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號5樓租屋處內而非法持有之，嗣因陪同友人 施正聲 （所涉殺人未遂部分，另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5536號為不起訴處分確定在案）居間協調祭祀公業 張逢進 土地徵收糾紛未果，乃委請不知情之 陳鵬宇 （所涉殺人未遂部分，另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5536號為不起訴處分確定在案）駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車至松山火車站前搭載其前往新北市○○區○○○街○○巷附近，詎姜禮仁明知 張重慶 現與配偶 陳早 等家人同住於新北市○○區○○○街○○巷○○號1樓，該處係現供人使用且有人所在之住宅，主觀上雖可預見恣意持如附表所示槍彈朝有人居住之處所大門射擊，因子彈擊發後無從控制之跳彈、反彈等無法預期之各種情況，子彈可能貫穿大門擊中彼時在該住宅內隨意走動之人之頭部、胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，且其火力所造成之殺傷力範圍涵蓋人體各處要害，使他人發生死亡結果之危險，仍以縱令致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，在無任何預警之情況下，於102年1月3日晚上10時許，在該處大門前，持如附表編號1所示制式手槍（起訴書誤載為型號JP91
5之金牛座手槍，業經檢察官當庭更正）近距離朝該處大門開槍射擊如附表編號3所示口徑9釐米制式子彈3發（起訴書誤載為非制式子彈，業經檢察官當庭更正）後逃逸，其中
1顆雖未擊穿該處鐵門（距地面約167公分），然另外2顆先貫穿該處鐵門後（分別距地面約204公分、187公分），致其內神明牆與神像牆旁房間外牆近天花板處均遭子彈貫穿而毀損（毀損部分未據告訴），幸未擊中彼時在其內居住活動之陳早等人而未致生死亡結果。嗣經警方獲報前往現場處理，採獲射擊後所遺留已擊發之口徑9釐米制式彈殼3顆及撞擊變形之制式銅包衣彈頭1顆，並調閱監視器錄影畫面，循線通知姜禮仁到案說明，然姜禮仁於事發後即將如附表編號1至2、4至6所示具殺傷力之槍彈帶回上開租屋處內暫置而繼續持有之，迄至103年4月7日晚上11時20分許，為警據報前往 王惟誠 位於新北市○○區○○路○巷○號9樓之
1住處，當場扣得姜禮仁所有供犯或預備供犯殺人未遂罪所用如附表編號1至2、4至6所示具有殺傷力之槍彈、如附表編號7所示不具殺傷力之子彈，先後經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，始悉全情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用除證人即被害人陳早分別於警詢及偵查中所為之證言，業經被告姜禮仁之辯護人於本院準備程序及審判期日中否定渠證據能力（詳如下述），其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，然為發見真實之目的，得於具有特信性與必要性之要件時，例外賦予其證據能力。經查，證人陳早於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，而被告之辯護人於本院準備程序及審判期日中，就上開供述之證據能力已提出異議，而證人陳早於警詢中所為之陳述，其中就證明犯罪事實存否之必要事項，核與本院審理中所為之證言大致相符，且經本院審酌上開證人前後陳述時之外部客觀之環境及條件等狀況，認渠先前於警詢中所為之陳述，尚乏證據顯示渠係在較可信為真實之特別情況下所為，且此項陳述係屬虛偽之危險性較諸審判中經反對詰問可信性擔保之陳述為高，核與刑事訴訟法第159條之2所定情形未盡相合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸上揭規定，此項證據方法自應予以排除，而不具有證據能力。
（三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。考其立法意旨，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人陳早於偵查中向檢察官所為之證言，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述親身經歷，並於訊畢交付閱覽而經渠簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，核無顯不可信之情形，觀諸被告之辯護人迄今亦未具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
二、訊據被告對於上揭未經許可持有如附表編號1至6所示制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯罪事實坦白承認，且不否認其確曾於如事實欄一所示時間攜帶如附表編號1至7所示槍彈，前往現供被害人張重慶及渠家人同住之新北市○○區○○○街○○巷○○號1樓住處前，並持如附表編號1、3所示槍彈逕朝被害人張重慶上開住處大門近距離射擊之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱殺人未遂犯行，辯稱：伊彼時業已確認該處無人活動後，始持槍射擊，目的僅在於警告被害人張重慶云云；而選任辯護人則以：（一）證人陳早與被告處於刑事上絕對相反之立場，渠先後於偵查及本院審理中就聽聞槍響聲前究係何人將孫子抱至房間休息乙節之證述前後歧異，是渠所為不利被告之證述，委不足採；
（二）槍枝擊發子彈時有後座力，可能導致子彈射入之角度有所差異，不能單從彈著點之位置判斷被告有無殺人故意；
（三）被告意在警告，乃朝被害人張重慶上開住處大門開槍射擊後旋即逃逸，該處後方為神明廳，既未擺設椅凳，亦難以想像深夜時分有人會在該處走動，苟被告主觀上確有殺人故意，自可朝玻璃窗開槍射擊，或先行按門鈴而待被害人等聽聞電鈴聲響應門後瞄準特定人之身體要害射擊，當無僅持槍朝該處大門射擊之理等情詞為被告置辯。惟查：
（一）被告未經許可持有如附表編號1至6所示制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，復另於如事實欄一所示時間攜帶如附表編號1至7所示槍彈，前往現供被害人張重慶及渠家人同住之新北市○○區○○○街○○巷○○號1樓住處前，並持如附表編號1、3所示槍彈逕朝被害人張重慶上開住處大門近距離接續射擊3發子彈後逃逸，其中1顆雖未擊穿該處鐵門（距地面約167公分），然另外2顆先貫穿該處鐵門後（分別距地面約204公分、187公分），致其內神明牆與神像牆旁房間外牆近天花板處均遭子彈貫穿而毀損等情，業據被告分別於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（見臺灣士林地方法院檢察署102年度他字第339號偵查卷宗【下稱他卷】第156至157頁、臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號偵查卷宗卷3【下稱偵卷
3】第16頁反面至第21頁、第27、102、103頁、本院審查卷第34頁反面、本院卷第24頁反面至第26頁、第79頁反面、第105頁、第113頁至第115頁反面），復經證人陳早先後於偵查及本院審理中具結證述綦詳（見偵卷3第80頁、本院卷第105至108頁），並有新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘察報告、刑案現場圖2張、現場勘察照片56張、案發地點路線圖、監視器調閱情況說明、車輛行進路線圖、行進路線圖、監視器錄影畫面擷取照片40張、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局安平派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張等件在卷可稽（見他卷第70至105頁、臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第5536號偵查卷宗卷2【下稱偵卷2】第54至69頁、本院卷第52頁反面至第54頁反面、第56至58頁），復有如附表所示槍彈扣案可資佐證，是被告就此部分所為不利於己之任意性陳述與事實相符，堪以採認。
（二）又被告上開為警查獲所扣案如附表所示槍彈，均經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍彈鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，並藉由性能檢驗法實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件材質）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，鑑定結果詳如附表鑑定結果及卷存頁碼欄所示等情，此有內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨如附表編號1至2、4至7所示槍彈照片20張、103年5月28日刑鑑字第0000000000號函、
103年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨如附表編號3所示子彈照片7張等件存卷可考（見本院卷第19頁至第20頁反面、第65頁至第68頁反面、第77頁）；另警方在案發現場查扣之彈殼3顆及彈頭1顆，依據新北市政府警察局汐止分局勘察案發現場之結果，復經本院送內政部警政署刑事警察局依檢視法、比對顯微鏡法鑑定，分別認係已擊發之口徑9釐米制式彈殼、撞擊變形之制式銅包衣彈頭，研判其彈底及來復線特徵紋痕與如附表編號1所示制式手槍試射之彈殼、彈頭相吻合，認係由如附表編號1所示制式手槍所擊發，且因槍枝擊發子彈後，在彈頭與彈殼表面留有分類特徵與個化特徵之工具紋痕，可排除係由同型號之其他制式手槍所擊發等情，此有內政部警政署刑事警察局103年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨如附表編號3所示子彈照片7張、103年6月19日刑鑑字第0000000000號、103年7月21日刑鑑字第0000000000號函等件在卷可資佐證（見本院卷第19頁至第20頁反面、第76、102頁）。經核內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認槍彈具殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍彈材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，其中如附表編號1、
4所示槍枝雖均未經實際裝填適合之子彈試射，而無法測得其實際之發射動能，亦無礙於其是否具殺傷力之認定，是如附表編號1、4所示槍枝、如附表編號2至3、5至
6所示子彈確均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥無訛。
（三）按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。故殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。經查，被告犯案時所持用之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均係具有高度之危險性與不確定性之致命武器乙情，已如上述，倘若特意持槍擊發，極易造成他人受傷或死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，則被告持用上開槍彈以供作加害他人之工具，當有預見危害他人生命之可能；復依開槍射擊時地以觀，被告自承其知悉開槍射擊地點係被害人張重慶與妻小平日起居之住處乙情明確（見本院卷第114頁反面至第115頁），且時值是日晚上10時許，乃多數人在家活動之時刻，而一般家庭之生活起居空間，不限於臥室房間，客廳及走道等處均屬之，被告對有人居住其內之住宅大門開槍射擊，主觀上既已知悉所持有如附表編號1至6所示槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用如附表編號1、3所示槍彈對有人居住其內之住宅大門射擊，或因擊發後無從控制之跳彈、反彈等無法預期之各種情況，子彈可能貫穿大門擊中在該住宅內隨意走動或隨處停留之被害人頭部、胸腔或腹部等身體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，且其所擊發之子彈先後貫穿該處大門（分別距地面約204公分、187公分），致其內神明牆與神像牆旁房間外牆近天花板等處均遭子彈貫穿，其射擊範圍已涵蓋被害人等之生活起居範圍，使被害人等發生死亡結果之危險，均有所認識及預見，猶持其明知客觀上具有殺傷力而無法準確控制擊發後彈著點之槍枝，站在被害人張重慶上開住處大門前方，近距離朝現供被害人等居住其內之住宅大門接續射擊，顯非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，足證被告於上揭時地持槍朝被害人張重慶上開住處大門近距離射擊之際，內心確有即使擊斃被害人張重慶及渠同居家屬並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意至明。
（四）至被告及其辯護人雖分別以上揭情詞置辯，惟查：
1.證人陳早先後於偵查及本院審理中就在聽聞槍響聲前究係何人將孫子抱至房間休息之證述細節，雖略有不同。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人或證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又被告、共犯或其他共同被告之自白及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意及觀察，囿於先天能力之限制，未必如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全且忠實呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致。準此，證人陳早雖無法完全記住聽聞聲響聲前之全部細節，然渠於案發時住處突遭被告開槍射擊而身處驚恐不安之際，實難課責渠須完全記憶聽聞聲響聲前之全部細節，且渠於本院審理中為證述時，距離渠住處遭被告開槍射擊之時間，相隔已久，自難期渠如錄影重播般地將過往事物之原貌完整呈現，是渠事後所為回憶難免略有模糊之處，尚難執此遽認渠上開所述顯不可採。從而，證人陳早於本院審理中就瑣碎事項之陳述略有出入，自屬渠就事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素侷限之自然現象，本合乎常情，且此亦與訊問者之訊問方式、態度及被害者臨場之情緒有關，非能僅因證人陳早與被告處於刑事上絕對相反之立場，亦不得僅因渠就在聽聞槍響聲前何人將孫子抱至房間休息之證述細節略有不同，即摒棄渠指證如事實欄一所示被害情節之憑信性，是辯護人此部分所辯，委不足採。
2.又被告雖未先行按門鈴而待被害人等聽聞電鈴聲響應門後瞄準特定人之身體要害，或逕朝被害人張重慶上開住處玻璃窗開槍射擊，且未造成任何人員傷亡，然審酌被告使用之凶器種類為槍枝，且被告自承射擊技術不佳，亦無法控制槍枝擊發力道及子彈反彈方向，既無把握排除因扣板機之動作牽引及槍枝重量產生作用力等偏移因素，亦無法精確控制子彈擊發後之彈著點位置（見偵卷3第103頁、本院卷第25頁反面），下手情狀係對平日供被害人等生活起居之活動範圍開槍，不顧住戶之安危，且被告於案發後猶知為避免犯行曝光立即逃逸，意識甚為清醒等一切情狀，認其逕朝被害人張重慶上開住處大門多次擊發子彈之際，其主觀上確有即使擊斃被害人等並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意等情，已如上述，尚難逕以被告上揭開槍射擊之行為並未造成任何人員傷亡乙節，即為有利被告之認定，是被告及辯護人所稱被告在上揭時地開槍射擊之際，意在示威恐嚇乙節，無非事後飾卸之詞，當無可採。
（五）綜上各節勾稽以觀，被告先後於如事實欄一所示時地分別為如事實欄一所示犯行等情，至為灼然。被告及其辯護人上開就殺人未遂部分所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，然所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0000000000號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱手槍，乃指形狀短小，可以單手使用，發射小口徑子彈，尤其便於近距離使用，攜帶方便，操作靈活之槍枝；而所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍及土製而不屬該條例所列已定有特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。經查，如附表編號1、4所示槍枝經送鑑定分別認係制式手槍、仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，而如附表編號2至3、5至6所示子彈經送鑑定認均具有殺傷力等情，已如上述，是被告上開為警查獲所持有如附表編號1、4所示槍枝、如附表編號2至3、
5至6所示子彈，各屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之「手槍」、「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」及「彈藥」，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，均不得持有之。核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪（持有如附表編號1所示槍枝部分）、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（持有如附表編號4所示槍枝部分）、同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪（持有如附表編號2至3、5至
6所示子彈部分）、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（開槍射擊部分）。公訴意旨原認被告就持有如附表編號1所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，然此部分犯行業經檢察官更正為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪（見本院卷第104頁反面），本院自得加以審究，毋庸變更起訴法條。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其完結須繼續至持有行為終了時為止，然一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立。經查，被告自101年2月間某日起取得如附表編號1至6所示槍彈而將之移轉至自己實力支配之範圍內，其犯罪即已成立，其後雖因開槍擊發如附表編號3所示子彈而遭羈押，短暫對於如附表編號
1至2、4至6所示槍彈無現實執持或物理上直接掌握或與之接觸，然被告既已將如附表編號1至2、4至6所示槍彈藏放在極為隱密、不易遭人察覺之處所，是其客觀上具有支配如附表編號1至2、4至6所示槍彈之高度可能性，且對於如附表編號1至2、4至6所示槍彈均有確定及繼續之支配關係，而具有繼續對於如附表編號1至2、
4至6所示槍彈執持占有之意思，迨至103年4月7日始為警查獲，其於上開期間未經許可持有如附表編號1至6所示槍彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪；又其分別以一行為同時持有如附表編號2至3、5至6所示具殺傷力之制式子彈16顆及非制式子彈9顆，因僅侵害一社會法益而屬單純一罪，自應僅以未經許可持有子彈一罪論，不發生想像競合犯之問題；另其於上開時間、地點先後所為持槍射擊子彈之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，既非以特定人為對象，或係得知擊中特定人士，復另行起意對其他人士為接續射擊行為，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之不確定故意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一殺人未遂罪。再其以一行為同時持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處。再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷。查被告持有如附表編號1至6所示槍彈之初，並未有持之射擊被害人張重慶上開住處大門之殺人犯意，迄至102年1月3日，始因不滿居間協調祭祀公業張逢進土地徵收糾紛未果而有開槍之舉，顯見被告於未經許可持有如附表編號1至6所示槍彈之初，當無預知將持之射擊犯案之可能，則被告顯係持有如附表編號1至6所示槍彈後，始另行起意持槍射擊被害人等，是其所犯未經許可持有手槍及殺人未遂二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。至公訴意旨雖未敘及被告持有如附表編號2、4至6所示具有殺傷力之槍彈部分，然此部分事實與業經起訴持有如附表編號1、3所示部分，既有單純一罪之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
（三）另被告雖已著手於如事實欄一所示殺人犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，惟未造成被害人等死亡之結果，為未遂犯，然被告係因被害人等恰未行經射擊範圍而倖免於死之外在因素，始未發生被害人等死亡之結果，顯非被告誠摯努力所造成，是被告著手殺人犯行後之停止行為，核屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，就殺人未遂部分，按既遂犯之刑減輕之，故死刑減為無期徒刑，無期徒刑則減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一。
（四）爰審酌被告先持有具殺傷力之槍彈，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，復另在無任何預警之情況下，持槍朝有人居住其內之住宅大門射擊，其已預見此舉可能造成被害人等有因其持槍射擊之行為而喪命之危險，仍容任此結果之發生亦在所不惜，幸因被害人等恰未行經射擊範圍而倖免於死，且被告迄今亦未能積極與被害人等達成和解或賠償渠等所受損害，惟念及其於犯後終能坦認部分犯行，態度尚可，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、非法持有槍彈之數量及期間長短、槍彈殺傷力強弱程度、犯罪手段之危險性、生活狀況（已婚，育有三子，父母健在，目前從事食品業，月收入約新臺幣80,000元至100,000元）、教育程度為國中肄業、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復審酌被告之職業、經濟能力等情狀，就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並綜合考量刑罰之內部界限，定其應執行之刑，以實現刑罰權之公平正義。
四、沒收部分：
（一）按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而未使用者而言，且必於犯罪有直接關係者，即足當之，並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，均毋庸宣告沒收（司法院廳刑一字第1387號函、最高法院87年度臺上字第178號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、4所示槍枝2支（含對應如附表編號1、4所示槍枝之彈匣各1個），均具殺傷力，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，已如上述，非經主管機關許可，均不得持有，均核屬違禁物，且同時均係被告所有供犯、預備供犯如事實欄一所示殺人未遂罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第79頁反面），均應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可持有制式手槍、殺人未遂主文項下宣告沒收；而扣案如附表編號
7所示子彈1顆，雖經送內政部警政署刑事警察局鑑定認不具殺傷力，且如附表編號2、5至6所示制式子彈13顆及非制式子彈9顆，雖經擊發而認均具殺傷力，然因均於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，而毋庸於被告未經許可持有制式手槍主文項下宣告沒收；然如附表編號2、5至7所示子彈彼時分別裝填在對應如附表編號1、4所示槍枝之彈匣內，分別係被告所有供犯或預備供犯如事實欄一所示殺人未遂罪所用之物乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第79頁反面），並有內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨如附表編號1至2、4至7所示槍彈照片20張、103年5月28日刑鑑字第0000000000號函等件存卷可考（見本院卷第65頁至第68頁反面、第77頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告殺人未遂主文項下宣告沒收。
（二）至扣案如附表編號3所示子彈3顆，雖均係供被告犯罪所用之物，然依卷內現存事證，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，分別裂解為彈頭及彈殼，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之子彈或彈藥，自均非屬違禁物，復均經被告擊發而遺留現場，且被告主觀上均無繼續保有各該彈殼及彈頭之意，已均非屬被告所有之物，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國103年8月5日
刑事第六庭審判長法官黃雅君
法官黃筠雅法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃得勝中華民國103年8月5日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────────────┬─────────┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果及卷存頁碼│沒收依據│├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│1│制式手槍（槍枝管制編號：11│1支│口徑9釐米制式半自動手槍，美國│刑法第38條第1項第1款│││00000000號，含彈匣1個，下││SMITH&WESSON廠製659型，槍管內││││稱甲槍）││具5條右旋來復線，擊發功能正常，││││││可供擊發同口徑制式子彈使用，認具││││││殺傷力（見本院卷第65頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│2│口徑9釐米制式子彈（自對應│原為12顆，均經試射│均可擊發，認均具殺傷力（見本院卷│刑法第38條第1項第2款│││甲槍之彈匣內取出）││第65、77頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│3│口徑9釐米制式子彈（對應甲│原為3顆，均經被告│分別係已擊發之口徑9釐米制式彈殼│不予沒收│││槍之彈匣）│擊發而遺留在現場│、撞擊變形之制式銅包衣彈頭，研判││││││其彈底及來復線特徵紋痕與如附表編││││││號1所示制式手槍試射之彈殼、彈頭││││││相吻合，認係由如附表編號1所示制││││││式手槍所擊發（見本院卷第19頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│4│可發射子彈具有殺傷力之改造│1支│改造槍枝，由仿半自動手槍製造之槍│刑法第38條第1項第1款│││槍枝（槍枝管制編號：110203││枝，換裝土造金屬滑套與土造金屬槍││││9995號，含彈匣1個，下稱乙││管而成，擊發功能正常，可供擊發適││││槍）││用子彈使用，認具殺傷力（見本院卷││││││第65頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│5│口徑9釐米制式子彈（自對應│1顆，業經試射│可擊發，認具殺傷力（見本院卷第65│刑法第38條第1項第2款│││乙槍之彈匣內取出）││頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│6│非制式子彈（自對應乙槍之彈│原為9顆，均經試射│由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5釐米│刑法第38條第1項第2款│││匣內取出）││金屬彈頭而成，均可擊發，認均具殺││││││傷力（見本院卷第65頁至第65頁反面││││││、第77頁）。││├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤│7│非制式子彈（自對應乙槍之彈│1顆，業經試射│由金屬彈殼組合直徑9釐米金屬彈頭│刑法第38條第1項第2款│││匣內取出）││而成，無法擊發，認不具殺傷力（見││││││本院卷第65頁）。││└──┴─────────────┴─────────┴────────────────┴───────────┘