裁判字號：最高法院104年台上字第1722號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一七二二號上訴人 姜禮仁 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月五日第二審判決（一○三年度上訴字第二五五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第五五三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認上訴人姜禮仁之殺人未遂等犯行，均罪證明確，第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人犯未經許可，持有手槍及論處上訴人犯殺人未遂，計二罪刑，並依數罪併罰之例，就該二罪定其應執行之刑及為相關從刑諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠依原判決事實欄之記載，係認上訴人於民國101年2月間某日凌晨某時許，在新北市○○區○○路某處靠近堤防之倉庫內，自真實姓名年籍不詳綽號「巴西」之成年男子（已歿）處取得如原判決附表（下稱附表）編號1所示制式手槍、如附表編號4所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、如附表編號2至3、5至6所示具殺傷力之子彈、如附表編號7所示無法擊發、不具殺傷力之子彈1顆，並將之藏放在台北市○○區○○路○○○巷○○○號5樓租屋內而非法持有之。上訴人嗣因陪同友人 施正聲 居間協調祭祀公業 張逢進 土地徵收糾紛未果，於102年1月3日晚上10時許，搭乘不知情 陳鵬宇 之營業小客車至新北市○○區○○○街○○巷○○號1樓 張重慶 住處大門前，基於殺人之不確定故意，持該附表編號1所示制式手槍，近距離朝該大門開槍射擊如附表編號3所示口徑9釐米制式子彈3發後逃逸，幸未擊中彼時在其內居住活動之 陳早 等人而未致生死亡結果。嗣警方獲報前往現場處理，採獲上開擊發後之制式子彈彈殼3顆及撞擊變形之制式子彈銅包衣彈頭1顆，並調閱監視器錄影畫面，循線通知上訴人到案說明，然上訴人事發後即將如附表編號1至2、4至6所示具殺傷力之槍、彈帶回上開租屋處暫置而繼續持有之，迄至103年4月7日晚上11時20分許，為警據報前往 王惟誠 位於新北市○○區○○路○巷○號9樓之1住處，當場扣得上訴人所有供犯罪或預備供犯殺人未遂罪所用如附表編號1至2、編號4至6所示具有殺傷力之槍、彈及如附表編號7所示不具殺傷力之子彈等情。並於論罪科刑之理由內以槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有，為行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其完結須繼續至持有行為終了時為止，然一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立。本件上訴人自101年2月間某日起取得如附表編號1至6所示槍、彈而將之移至自己實力支配範圍內，其時犯罪即已成立，之後雖因開槍擊發如附表編號3所示子彈而遭羈押，短暫對於上開槍、彈無現實執持或物理上直接掌握或與之接觸，然渠既已將各該槍、彈藏放在極為隱密、不易遭人察覺之處所，則其客觀上對各該槍、彈具有支配高度可能性及確定、繼續之支配關係，而有繼續各該槍、彈執持占有之意思，迨至103年4月7日始為警查獲，因認上訴人於上開期間未經許可持有如附表編號1至6所示槍、彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪（見原判決第八頁）。亦即原判決係認上訴人對其附表編號1至6所示具殺傷力之槍、彈，未經許可而持有之犯罪行為，除其中附表編號3所示制式子彈三顆，已於102年1月3日經擊發外，均係自101年2月間起，繼續至103年4月7日被查獲止，應論以一持有罪。然上訴人自100年間某時起，未經許可，在新北市板橋區，自姓名年籍不詳綽號「巴西」之成年人處，取得具有殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製659型口徑9MM制式半自動手槍1支、具殺傷力之改造手槍1支、彈匣2個、具殺傷力之制式子彈13顆、具殺傷力之非制式子彈9顆後，即將之藏匿於不詳處所，而持有之。嗣因 孟憲豪 與王惟誠間存有金錢債務及投資糾紛，雙方約於103年4月7日21時許，至王惟誠位在新北市○○區○○路○巷○號9樓之1（起訴書誤載為5巷9之1號）家中談判，孟憲豪邀約上訴人、 李泓陞 、 廖信堯 、 楊宗霖 及 蕭宏傑 等共6人，一同前往王惟誠家中談判助陣，上訴人即逕自攜帶上開槍、彈前往。嗣因 溫仲蕎 發覺王惟誠於電話中之口氣似有異常，乃報警處理。經警據報前往上址，當場查獲上訴人，並扣得上開槍、彈等情，已經台灣新北地方法院檢察署以103年度偵字第10895號提起公訴，於103年5月15日繫屬於台灣新北地方法院。並經該院於同年8月14日以103年度訴字第465號判決，認上訴人於102年5月8日晚間6時23分許，因前開殺人、非法持有具有殺傷力如其附表一編號1所示之制式手槍、附表二其中2顆子彈及其附表四所示子彈遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，則上訴人為警查獲前所非法持有如其附表一、附表二、附表四所示之槍、彈行為，業已因遭查獲而中斷並告終止，且上訴人已由檢察官聲請法院羈押而由司法機關為相關之處置後，已有非法持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈應受非難之認識， 乃渠 於102年5月8日晚間6時23分許後，竟猶另行起意，基於非法持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，未經許可，持有其附表一編號1所示制式手槍、編號2所示改造手槍及附表二所示子彈22顆。嗣上訴人攜帶上開槍、彈於103年4月7日21時許，至新北市○○區○○路○巷○號9樓之1（判決誤載為5巷9之1號）王惟誠家中協助談判時，經警據報前往查獲，扣得上開槍、彈等情，因而依想像競合犯，從一重論以上訴人未經許可，持有手槍罪刑。並於理由內說明上訴人所犯於101年間某日至
102年5月8日晚間6時23分止，非法持有如其附表一編號1所示槍枝、附表二編號1至3所示之其中2顆子彈、附表四所示子彈，業經台灣士林地方法院檢察署以102年度偵字第5536號起訴書提起公訴（即本案），則渠於同時所取得之如其附表一編號2所示槍枝，與前開非法持有如其附表一編號1所示之槍枝部分，屬想像競合，附表二所示之其餘20顆子彈，因與前開持有附表二編號1至3其中2顆子彈、附表四所示子彈所持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。則上訴人持有如其附表一編號1所示槍枝、附表二編號1至3其中2顆子彈、附表四所示子彈之行為，既經提起公訴，並於103年2月6日繫屬於台灣士林地方法院，則檢察官就上訴人於101年間某日起至102年5月8日晚間6時23分許為警查獲前為止之持有如其附表一所示槍枝、附表二所示子彈之行為再重行提起公訴，顯係就同一案件，在不同法院重行起訴，此部分原應依刑事訴訟法第三百零三條第一項第七款為不受理判決，然因檢察官起訴意旨認此與前述認定有罪部分，分別係屬繼續犯之包括一罪犯行，故對之不另為不受理諭知。且該案嗣因上訴人提起第二審上訴，並經原審法院於103年11月26日，以103年度上訴字第2648號判決，維持上開第一審判決，駁回上訴人之第二審上訴，以上有各該檢察官起訴書、台灣新北地方法院103年度訴字第465號案卷（影本）、判決及原審法院103年度上訴字第2648號刑事判決在卷可按（見原審卷第四十二至五十一頁，第七十四至八十二頁）。依此，上訴人自102年5月8日晚間6時23分許後，至103年4月7日21時許，未經許可持有附表編號1、編號2、編號4至6所示具殺傷力槍、彈之犯行部分，既已經原審法院另案於103年11月26日判決，則原判決就上訴人該部分之同一犯罪事實，亦予論科，即有就同一案件為重複判決情形。而原審於104年2月5日為本案判決時，該案既已經判決，倘經確定，則原判決就此部分，自應為該確定判決既判力所及，而有應為免訴判決情形。乃原審對此未予詳查，徒於判決內謂上訴人另案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新北地方法院103年度訴字第465號及原審法院103年度上訴字第2648號，判處其罪刑，與本件犯罪事實並非同一案件，無一事不再理問題等語，即未免速斷。㈡科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條，且為第二審所準用。又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，故科刑時，應審酌刑法第五十七條所列各種情狀，以為科刑輕重之標準。故由被告上訴之案件，除非變更起訴法條，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，除第一審判決有量刑失輕情形，如第二審判決仍維持第一審所宣告之刑度，則無異諭知較第一審為重之刑度，自難謂與罪刑相當原則之旨意無悖。本件第一審判決係審酌上訴人先持有具殺傷力之槍、彈，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，復在無任何預警情況下，持槍朝有人居住其內之住宅大門射擊，其已預見此舉可能造成被害人等有因其持槍射擊之行為而喪命之危險，仍容任此結果之發生亦在所不惜，幸因被害人等恰未行經射擊範圍而倖免於死，且上訴人迄今未能積極與被害人等達成和解或賠償渠等所受損害，惟念其於犯後終能坦認部分犯行，態度尚可，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、非法持有槍、彈之數量及期間長短、槍彈殺傷力強弱程度、犯罪手段之危險性、生活狀況（已婚，育有三子，父母健在，目前從事食品業，月收入約新台幣〈下同〉80,000元至100,000元）、教育程度為國中肄業、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，乃分別就其未經許可，持有手槍罪，量處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣三十萬元；就所犯殺人未遂罪，量處有期徒刑五年六月。然刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形。而上訴人於原審審理中之103年12月13日，已就其所涉殺人未遂罪部分，與被害人張重慶、陳早達成和解，給予相當賠償，並經張重慶於原審審理時到庭表示原宥之意，有和解書及原審審判筆錄在卷可稽，足徵上訴人犯罪後之態度與第一審比較，已然不同。乃原審維持第一審論罪科刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，然就殺人未遂部分，其量刑審酌之事項，除前述上訴人於原審已與被害人達成和解，給予賠償，獲其原宥乙項外，其餘與第一審判決量刑審酌之事項並無不同，乃原判決徒以張重慶於原審審理時供稱上訴人已答應賠償50萬元，已先給付10萬元，願原諒上訴人等語，屬民事賠償問題，不影響第一審判決為由（見原判決第十一頁），仍維持第一審判決就此部分量處之刑，此不啻對上訴人於原審已與被害人達成和解，給予適度賠償，並獲被害人原宥之犯後態度，未於科刑時併予斟酌。依上開說明，此部分量刑與罪刑相當原則即不無違背，自屬判決違背法令。㈢原判決於理由內先係以物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，均毋庸宣告沒收。然嗣又以具有殺傷力如附表編號2、編號5至6所示制式子彈13顆及非制式子彈9顆，已於鑑驗中經擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物性質，故毋庸於上訴人未經許可持有制式手槍主文項下宣告沒收；但該些子彈連同附表編號
7所示不具殺傷力之子彈於案發時係分別裝填在附表編號1、4所示槍枝彈匣內，為上訴人所有供犯罪或預備犯本件殺人未遂罪所用之物，乃認其均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，於上訴人殺人未遂主文項下宣告沒收（見原判決第十、十一頁）。此項理由之論述前後不一，亦有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十八日
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