裁判字號：臺灣 臺南 地方法院99年訴字第1622號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1622號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王敏鈺選任辯護人陳郁芬律師
蘇文奕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第289號、99年度偵緝字第690號），本院判決如下：
主文王敏鈺販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，販賣毒品所得新臺幣肆萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行無期徒刑，褫奪公權終身；販賣毒品所得新臺幣拾陸萬壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王敏鈺前於民國93年間因販賣第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年3月28日，以93年度訴字第686號判處有期徒刑3年確定，於96年6月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至97年4月6日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完畢。
二、王敏鈺猶不知悔改，於上揭執行完畢之5年內，明知 海洛因 及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分別經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有或販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於附表所示時地，以附表所示數量及價格，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予 劉玉同 、 張世昌 、 林志明 等人牟利。嗣因劉玉同、林志明為警查獲後，供出其等毒品來源，始查悉上情。
三、案經臺南市警察局第五分局、臺南市都市改制前之臺南縣警察局新營分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人劉玉同於98年2月26日，98年6月4日、17日，98年7月10日分別於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自不得採為論罪科刑之依據。然此係指上開證人在上揭警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，應無證據能力，惟並不影響其證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人林志明於99年1月8日、19日警詢中之證言（見警1卷第2-5頁、第6-12頁）與審判中之證言不符（見本院卷第151-166頁反面），本院認為其先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（理由詳如下述），爰依刑事訴訟法第159條之2之規定回復其證據能力。
二、被告於本院審理時對於其餘檢察官所提出其餘之供述證據之證據方法不爭執（見本院卷第20頁），而本院依卷內資料審酌上揭證據，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。
三、本件以下所引用非供述證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於上揭犯行，於本院審理中均矢口否認，辯稱：⑴我沒有販賣毒品給劉玉同、林志明等人。
⑵證人劉玉同先於警詢供稱其係以電話向被告購買毒品，後
於警詢中改稱其很少與被告聯絡，都是透過張世昌向被告買毒品，前後供述不一，顯難採信。
⑶證人劉玉同對於購買毒品之過程供述矛盾。
⑷酒店為公開場合，不具私密性，在該處購買毒品與常情不符。
⑸張世昌既已不勝酒力，為何不由證人劉玉同至被告家中取
毒品即可，證人劉玉同顯係為獲邀減刑之寬典，而誣指被告販賣毒品。
⑹證人張世昌，在檢察官偵查中證稱已不記得桃谷酒店之事
，足認證人劉玉同證稱在桃谷酒店交款乙事不足採信。⑺證人林志明對於購買毒品之時間及經過之供述多所矛盾，供述內容不足採信。
云云。
二、本院審酌：㈠經查：證人劉玉同於本院審理中對於其於上揭時間至桃谷酒
店交付購毒款項予張世昌；至被告住處於張世昌之包包內取得毒品後隨即為警逮捕乙節於本院審理中供述明確，此與其於檢察官偵查中具結後之證言相符，並無任何矛盾之處（分見本院卷第70-85頁、偵3卷第130-133頁），當可採信。又證人劉玉同先後於警詢時供稱其與張世昌曾共同向被告購買毒品，亦曾多次獨自與被告交易購買毒品；其係透過張世昌向被告買毒品等語，業據證人劉玉同供明在卷（見警2卷第9頁反面、第28頁），則其時而透過張世昌向被告購買毒品，時而自己向被告購買毒品亦屬常情，尚不得因此遽認證人劉玉同嗣後於檢察官偵查及本院審理訊問時之證述有何矛盾而不可採信之處。再證人劉玉同至桃谷酒店交付購買毒品之款項後並未於桃谷酒店停留，業據證人劉玉同於本院審理中供明在卷（見本院卷第76頁最下方），自不得以證人劉玉同之行動電話基地台位置於4時55分與5時1分之基地台位置不同即遽認證人劉玉同未曾至桃谷酒店交款予被告之事實；再證人劉玉同至桃谷酒店僅係交款予被告，其與證人張世昌及被告間就買賣本件毒品部分早已達成約定，其於酒店內見面僅係完成交款之行為，並無須於酒店內協議毒品買賣之事宜，自毋庸因酒店係公共場所而害怕是否遭他人查知被告販毒之犯行；再證人張世昌於酒店內並未因酒醉而有神智不清之情形，此由其尚可從酒店至被告家中睡覺乙節可知。況被告等人尚在酒店中飲酒，若逕行拋下證人張世昌1人而帶證人劉玉同回家取毒，亦與常情不合；再證人劉玉同於取得毒品之後不久即遭警逮捕，足認證人劉玉同就本件之記憶應相當鮮明，綜合上述，足認被告於起訴書附表編號一所示時間、地點確實有販賣第一級、第二級毒品予證人劉玉同及張世昌之事實，被告此部分所辯顯與事實不符，而不足採信。
㈡證人林志明於警詢中證稱：
⑴我的毒品是向綽號 芬姐 的王敏鈺買的；王敏鈺對我說過，
如果我想要向她購買毒品，在電話中不要直接說出要購買毒品，以避免警方監聽，所以我都會先詢問她人在哪裡，如果她人在台南家中，她電話中就會說在台南，如果她說「人在北部」那就是代表她人在斗六租房子的地方，，然後我就會在電話中說「我過去找妳」或是「我要過去吃飯」這些話代表要過去她住處購買毒品安非他命或海洛因；我能確定有向她購買過毒品的次數及地點有4次（見警1卷第3、4、7、8頁）。
⑵第1次是98年9月12日23時24分，我以0000000000打給王敏
鈺使用之0000000000號電話．電話通聯譯文內容：「
B:喂
A:姐阿
B:說要去 阿芸 姐那裡吃飯。
A:吃飯ㄡB: 阿芸姐 …就你們那裡丫
A:今天ㄡ
B:對
A:等一下嗎
B:對
A:好」，這些內容是我打給王敏鈺，她在電話中問我要不要去「阿芸姐」那裡吃飯，這其實是王敏鈺在問我要不要去她那裡吃飯（就代表購買毒品），然後她說「就你們那裡丫」是代表她回來台南住處了，所以我就知道她問我要不要去她台南的住處找她購買毒品了，於是當天我開車去到王敏鈺位於台南的住處時大約是9月13日0時10分左右，我到達她住處大樓之後就經由管理員直接到她住處內，向她購買2錢（約重7.5公克）的安非他命，我付給她8000元，當時在場的人除了我及王敏鈺之外，另外還有王敏鈺的男朋友綽號「 輝哥 』男子在場（見警1卷第9頁，以上即附表編號二所示犯行）。
⑶第2次是98年9月14日2時4分，我以0000000000電話打給王
敏鈺使用之0000000000電話，這通電話的通聯譯文內容「
A:姐丫你去阿芸姐那裡了沒有
B:我都在這裡丫
A:我以為你還沒去他那裡
B:我在這裡
A:ㄡ我知道」，這通的內容是我問她人在哪裡，她就回答還在台南住處，所以我就開車前往她住處，大約在98年9月14日2時30分左右到達她的住處，向她購買1錢(約重3.75公克)的安非他命，我付給她4000元，當時在場的人只有我及王敏鈺2人在場（見警1卷第9、10頁，以上即附表編號三所示犯行）。
⑷第3次是98年9月14日18時40分，我以0000000000號電話，
打給王敏鈺使用的0000000000號電話，這通電話的通聯譯文內容「
A:姐啊，我在騎機車快到了。
B:買1包黑豆(香菸)」，這通的內容是告訴她我騎機車快到她家了，她就叫我先去幫她買 包大衛杜夫 的香煙，所以我…大約在98年9月14日19時10分左右到達她的住處，向她購買1/4錢（約重
0.9公克）的海洛因，我付給她4500元，當時屋內在場的人只有我及王敏鈺2人在場（見警1卷第10頁，以上即附表編號四所示犯行）。
⑸第4次是98年9月23日9時29分，王敏鈺使用的0000000000
號電話，撥打給我使用的0000000000號電話，這通電話的通聯譯文內容「
A:喂。
B:你寄給姐姐了嗎
A:我現在出門了
B:那4萬5。
A:對4萬5」，這通的內容是她傳簡訊給我，因為我曾向她購買1兩（約重37.5公克）的安非他命，沒有給她錢，當天的交易時間日期我記不起來，但是我確定是去她的臺南住處那裡交易的，所以王敏鈺在9月23日6時32分，使用門號0000000000傳簡訊給我0000000000號電話，傳簡訊「帳號0000000000000000麻煩妳了」等語，催我快去將購買毒品的錢匯到她的帳戶內，所以我當天9點40分左右到永康市○○○路的「永康市農會」用 林豊量 以他的身分證辦理現金匯款45000元至0000000000000000帳號內（見警1卷第10、11頁，以上即附表編號五所示犯行）。
⑹王敏鈺位於台南市的住居所，是位於台南市○○街的「五
妃名人社區大樓」，而斗六地區是位於雲林縣斗六市○區○○○○道門牌號碼或地名，但是我去過好幾次，我能直接帶警方過去（見警1卷第11頁）。
⑺有時向她買8萬元的安非他命（重2錢，約75公克）（見警
1卷第3頁）；99年9月13日0時10分左右，我到達她住處大樓之後就經由管理員直接到她住處內，向她購買2錢（約75公克）的安非他命，我付給她8000元（見警1卷第9頁）；當時在場的人除了王敏鈺外還有王敏鈺的男朋友，綽號輝哥的男子在場（見警1卷第9頁）。
等語，已證明被告於附表編號二至五所示販賣毒品之犯行無誤。其於警詢之供述與其於檢察官偵查中具結後證稱之：我在98年9月13日凌晨0時10分左右在王敏鈺台南市○○街五妃名人大廈二樓住處跟她買了價值8000元的安非他命（見偵1卷第5頁）；我在98年9月14日凌晨2時30分左右有到上開五妃街地址跟王敏鈺買安非他命（見偵1卷第6頁）；我於98年
9月14日晚上7時10分左右在王敏鈺上開五妃街住處跟她購買4500元的海洛因，是她親自將海洛因交給我的（見偵1卷第6頁）；98年9月23日9時40分我請林豊量以他名義匯款40000元給王敏鈺購買安非他命，安非他命是在匯款前2、3天拿到的，地點在斗六，就是在麥當勞隔壁，安非他命是由王敏鈺親自交給我的（見偵1卷第6頁）等語相符，並無矛盾，足認證人林志明於警詢及檢察官偵查中經具結之證言相符，當可採信。又林志明於檢察官偵查中雖一度供稱：98年9月
14日那次是購買5000元云云，與其之前供稱之4500元不同，然查此次係檢察官詢問時誤稱5000元，而未經證人林志明當庭更正，並非親口由證人林志明所供述者，此可由該筆錄之記載即可得知（見偵1卷第6頁），尚不得因此遽認證人林志明之供述互相矛盾。再證人林志明於100年5月17日本院審理中翻異前詞改稱：
⑴98年9月12日23時24分32秒的監聽譯文就是單純請我去她
那邊吃飯，通完這通電話之後，2個人好像沒有見面，不確定（見本院卷第151頁反面至152頁）。
⑵98年9月14日凌晨2時4分53秒的監聽譯文，是我跟王敏鈺
的通話，通話內容的意思是我問王敏鈺看她到家了沒，說我已經到她那邊了，通完這通電話之後，2個人有沒有見面我忘記了（見本院卷第152頁正反面）。
⑶98年9月14日18時40分40秒的監聽譯文，內容是我講說「
姐仔」我在騎機車快到了，後面你講說要買一包「黑豆」，通話內容的意思是我要去她家的路上順便買1包香煙。
後來我有到她家，去那邊坐、講話，當天我去有吸食毒品，沒有交易毒品（見本院卷第152頁反面）。
⑷98年9月23日凌晨5點48分48秒到9點29分6秒，這4通的簡
訊跟通話，第一通簡訊傳給我合作金庫圓山分行的戶名，後來又給了我帳號；接著通話內容「
B.（王敏鈺問）：寄給姐姐了嗎？
A.我現在出門了。
B.那4萬5？
A.對，4萬5。」的意思是這4萬5應該是5萬，5萬是我跟「姐仔」借的，但是之前我有還她4仟5，後來還剩4萬5還沒給她，匯的4萬5是這裡的4萬5，之前在匯錢的前幾天有還一筆4仟5；跟毒品交易有沒有關係（見本院卷第153頁）。
⑸在警詢中所指出之購買毒品之通聯記錄，係因找不到購買
的時間，才隨便找2、3通比較像的（見本院卷第156頁反面）。
⑹98年9月14日2時4分，我打電話給王敏鈺，是我到 黃敏鈺
的家讓她請我吸食海洛因，並還之前交易毒品8000元尚欠她的4000元（見本院卷第157頁正反面）。
⑺98年9月14日僅買了0.4或0.5公克，約4000、4500元左右，錢尚未給（見本院卷第158頁）。
⑻我向被告購買毒品的時間是99年7、8月間（見本院卷第162頁）。
⑼98年9月14日（即附表編號四）的海洛因是自己拿的，我
問被告多少錢，被告說不用，拿去就好。而且我是拿0.45公克，而不是拿0.9公克（見本院卷第162頁反面、第163頁）。
云云，然查：
⑴證人林志明於本院審理中證稱其確實曾向被告購買毒品，
但不是檢察官起訴附表編號二至五所示日期（見本院卷第154頁反面），然被告製作警詢筆錄之時間，是在99年1月間，離附表編號二至五所示向被告購買毒品之時間不過3個多月，記憶應較清晰，則其於警詢中有關向被告購買毒品時間之供述，自然較本院審理中之供述準確。
⑵證人林志明於本院審理時具結證稱：我玩電動玩具向被告
借款5萬元，先還4500元，再匯款45000元云云（見本院卷第159頁），然而4500加上45000元共計49500元，而非50000元。被告對此雖又辯稱：被告說尾數不用還云云，然查：證人林志明經檢察官詢問究係何時向被告借款時，被告竟稱不知道；再經檢察官追問究竟係與被告通電話之前多久時，被告亦無法回答，足認證人林志明證稱借款乙節不足採信。
⑶再證人林志明因犯違反毒品危害防制條例案件，經本院以
99年度訴字第316、565號判決以被告供出前手而依毒品危害防制條例第17條之規定，予以減刑，現在臺灣高等法院臺南分院審理中，此有其前案紀錄表及證人林志明之供述可稽，故其於本院審理中竟翻異前詞，改稱非向被告購買云云，顯與事實不符，而不足採信。
⑷末查，本院參酌以下供述，足認證人林志明確曾於附表編號二至五所涉時地，曾向被告購買毒品：
①證人林志明於本院交互詰問程序中經檢察官詰問：「你
在99年1月19日的筆錄有說到9月13日零點10分左右，有去她住的大樓，然後到她住處跟她買了7.5公克的安非他命，然後付給她8000元，這是不是事實？」，證人林志明答稱「是」（見本院卷第157頁）。
②我當時跟警察及檢察官講的沒有亂編（見本院卷第158頁）。
③坦承於98年9月14日晚上6點多還有跟被告聯絡，我有在
之後的7點10分又去她的住處跟她買海洛因（見本院卷第158頁）。
④經審判長詢問證人林志明其所稱99年7、8月購買毒品之
時間，與其之前之供述不符時，被告復改稱係9月間購買的（見本院卷第162頁）等語，足認證人林志明向被告購買毒品之時間係在附表編號二至五所示之99年9月間。
⑤證人林志明坦承於98年9月14日（即附表編號四）向被告購買海洛因（見本院卷第162頁）。
綜上所述，足認證人林志明於警詢及檢察官偵查中之證言與本院審理中之證言不符，其於警詢及檢察官偵查中之證言相符，本院認為其先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，爰依刑事訴訟法第159條之2之規定回復其警詢之證據能力，並用以證明被告於附表編號二至五所示時間，確有販賣毒品予證人林志明之事實。至證人林志明於本院審理中之證言是否涉及偽證罪，自應由檢察官依法偵查。
㈢此外復有公訴人所提出之：
⑴台南縣警察局新營分局民治派出所犯罪嫌疑人紀錄表2份。
⑵0000000000行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書（98南地聲監字第416號）。
⑶電子地圖。
⑷合作金庫銀行圓山分行函（99.2.9）及所附客戶全部資料查詢單、各類存款分戶交易明細表、開戶資料。
⑸0000000000行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書（97年聲監字第208號）。
⑹現場照片3張。
等件可證，足認被告於附表所示時地販賣毒品予附表所示之人之事實已經可以證明，被告所辯無非係卸責之詞不足採信。
㈣再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人張世昌、劉玉同及林志明等人與被告雖均熟識，然倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純贈與毒品與證人等之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，及耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉讓上開毒品與上開證人之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於上述證人證述向被告購買之情節，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告於附表編號一所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；附表編號四所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號二、三、五所示行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因或安非他命前持有海洛因或安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因或安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號一所示行為係同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告上開先後2次販賣海洛因；3次販賣安非他命之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。再被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上述5罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，司法院釋字第263號解釋意旨雖有明文，惟查本案被告雖因一時貪念而販賣海洛因及安非他命與他人，致罹重典，且其先後販賣之對象僅3人，並非向多眾為之，販賣次數亦僅5次，然被告販賣之數量甚多，難認係僅供給少量與平日有施用毒品習慣者，以解其毒癮，且所得金額合計達211500元非低，儼然係中盤商等以販毒維生之毒梟，惡性之重大，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人之同情，並無可以憫恕之處，亦無宣告法定最低度之刑，猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。茲審酌被告有施用毒品之前案紀錄，深知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣海洛因、安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安匪淺，兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，宣告無期徒刑部分併宣告褫奪公權終身，復依刑法第51條第3、4款宣告多數無期徒刑時，只執行其一，宣告最重之刑為無期徒刑時，不執行他刑之規定定其應執行之刑，以資懲儆。
四、又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。查本件被告以附表編號一至五所示金額之價格，販賣海洛因、安非他命與證人張世昌等人，其販賣毒品所得合計為211500元，實際取得款項為161500元，揆諸前揭判決意旨，上開販賣毒品所得之161500元雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至附表編號一所示犯行被告尚有50000元尚未取得，依上開規定與說明，即無從另為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，併此敘明。至被告持以犯上開販賣毒品犯行之上揭行動電話門號，因未據扣案，復無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第3、4、5款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十一庭審判長法官鍾邦久
法官包梅真法官蔡直青以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國100年6月15日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項毒品危害防制條例第4條第1項、第2項①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───────┬────┬────┬─────┐│編號│時間│地點│販賣毒品、數量│販賣價格│販賣對象│使用門號│││││││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│一│付款時間：│付款地點：│海洛因1包（重│150,000│劉玉同││││97年7月24日4│臺南市中西區康樂│約19公克）、安│元│張世昌││││時55分至5時1│街附近之桃谷酒店│非他命1包（重├────┴────┴─────┤││分前│內│約18公克）│備註：││├──────┼────────┤│由張世昌、劉玉同在上開酒店內交│││取貨時間：│王敏鈺當時位在臺││付100,000元予王敏鈺，約定由張│││97年7月24日│南市○○區○○街││世昌至王敏鈺上開租屋拿取購買之│││8時40分許│258號2樓之7租屋││毒品，嗣因張世昌酒醉在上開租屋││││處內││處睡覺，乃由劉玉同前往該租屋處││││││拿取毒品。│├──┼──────┼────────┼───────┼────┬────┬─────┤│二│98年9月13日│王敏鈺當時位在臺│安非他命1包（│8,000元│林志明│0000000000│││0時10分許│南市○○區○○街│重約7.5公克）│││││││258號2樓之7租屋││││││││處內│││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│三│98年9月14日│同上│安非他命1包（│4,000元│林志明│0000000000│││2時30分許││重約3.75公克）││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│四│98年9月14日│同上│海洛因1包（重│4,500元│林志明│0000000000│││19時10分許││約0.9公克）││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│五│付款時間：│王敏鈺當時位在雲│安非他命1包（│45,000元│林志明│0000000000│││98年9月23日9│林縣斗六市○○路│重約37.5公克）├────┴────┴─────┤││時40分許│2段211號2樓之1租││備註：││├──────┤屋處附近之麥當勞││由林志明於98年9月23日9時40分許│││取貨時間：│速食店（址設雲林││，在址設臺南縣永康市○○○路之│││98年9月20日│縣斗六市○○路2││永康市農會，以「林豊量」名義，│││至22日間之某│段241號）旁││匯款上開款項至王敏鈺指定之合作│││日│││金庫銀行圓山分行帳號0000000000││││││190657號帳戶內│└──┴──────┴────────┴───────┴───────────────┘