裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第789號上訴人即被告 王敏鈺 選任辯護人 蘇文奕 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1622號中華民國100年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第289號、99年度偵緝字第690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王敏鈺販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月，販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣肆萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年陸月，前開沒收之物併執行之。
事實
一、王敏鈺明知海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分別經列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有或販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於附表所示時地，以附表所示數量及價格，並以附表所示王敏鈺所有之行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與 劉玉同 （民國00年0月00日生）、張 世昌 （民國00年0月0日生）、 林志明 （民國00年0月0日生）等人牟利。嗣因劉玉同、林志明為警查獲後，供出其等毒品來源，始查悉上情。
二、案經臺南市警察局第五分局、臺南市都市改制前之臺南縣警察局新營分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案之證據（見本院卷第52頁反面、76頁），而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。
二、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本判決所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟係依臺灣臺南地方法院核發之98年聲監字第416號通訊監察書，對證人林志明所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽；另依臺灣臺南地方法院核發之97年聲監字第208號通訊監察書，對門號0000000000號行動電話監聽（證人劉玉同、 張世昌 對話部分），再根據錄音結果予以翻譯製作而成（見警卷1第15-28頁、偵卷4第63-68頁）。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性，迄至本案辯論終結前均無爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，是該通訊監察譯文應有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭犯行，於本院審理中均坦承不諱，核與證人劉玉同於原審審理中證稱：於附表編號一所示時間至桃谷酒店交付購毒款項與張世昌；至被告住處於張世昌之包包內取得毒品後隨即為警逮捕乙節相符（見原審卷第70-85頁）；而證人張世昌於原審亦證稱有於上開時間與證人劉玉同至桃谷酒店喝酒之事無訛（見原審卷第86-95頁），並有證人劉玉同、張世昌97年7月24日通話監聽譯文可稽（見偵卷4第63-68頁），足徵證人劉玉同所證非虛。雖證人張世昌否認與劉玉同一起出錢向被告買毒之事，但此顯係因證人張世昌怕自身遭警方調查是否施用毒品所致，尚不足認證人劉玉同所證購毒之事非真，否則販賣第一級毒品之刑責如此之重，被告又何必故意承認使自己身陷囹圄。
二、又附表編號二至五分別販賣海洛因、安非他命與林志明之犯罪事實亦據被告供認不諱，核與證人林志明於警詢中證稱：我的毒品是向綽號 芬姐 的王敏鈺買的；王敏鈺對我說過，如果我想要向她購買毒品，在電話中不要直接說出要購買毒品，以避免警方監聽，所以我都會先詢問她人在哪裡，如果她人在台南家中，她電話中就會說在台南，如果她說「人在北部」那就是代表她人在斗六租房子的地方，然後我就會在電話中說「我過去找妳」或是「我要過去吃飯」這些話代表要過去她住處購買毒品安非他命或海洛因；我能確定有向她購買過毒品的次數及地點有4次等語相符（見警卷1第2-12頁）；同時證人林志明於偵查中亦證稱有於附表編號二至五所示時間向被告購買毒品無誤等語（見偵卷1第5-7頁），此外並有卷附臺灣臺南地方法院98年聲監字第416號通訊監察書，對證人林志明所持用之門號0000000000號行動電話監聽之譯文可證（見警卷1第15-28頁），足見被告自白核與事實相符。雖證人林志明於100年5月17日原審審理中翻異前詞改稱：
監聽譯文所示時間好像沒有跟被告見面；或稱有去被告家，但沒有交易毒品；或稱講到的錢是借款云云。然查，證人林志明於原審審理中證稱其確實曾向被告購買毒品，但不是檢察官起訴附表編號二至五所示日期（見原審卷第154頁反面），然被告製作警詢筆錄之時間，是在99年1月間，離附表編號二至五所示向被告購買毒品之時間不過3個多月，記憶應較清晰，則其於警詢中有關向被告購買毒品時間之供述，自然較原審審理中之供述準確。而借款部分，證人林志明經檢察官詢問究係何時向被告借款時，被告竟稱不知道；再經檢察官追問究竟係與被告通電話之前多久時，被告亦無法回答（見原審卷第158頁反面），足認證人林志明證稱借款乙節不足採信，故其於原審審理中翻異前詞，改稱非向被告購買毒品云云，顯與事實不符，純係迴護被告之詞而不足採信。
三、綜上所述，被告自白應可堪採信，此外復有公訴人所提出之：⑴電子地圖（見偵卷1第34頁）⑵合作金庫銀行圓山分行99年2月9日函附客戶全部資料查詢單、各類存款分戶交易明細表、開戶資料（見偵卷2第57-62頁、第57之1頁、第58-61頁）；⑶現場照片3張（偵卷3第15-16頁）等可證，足認被告於附表所示時地販賣毒品與附表所示之人之事實均可證明，事證明確，被告犯行可堪認定，應予依法論科。
四、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人張世昌、劉玉同及林志明等人與被告雖均熟識，然倘非有利可圖，被告絕無 平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而單純贈與毒品與證人等之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告已供承每販賣海洛因或安非他命1千元，可賺50元等語（見本院卷第79頁反面），足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
五、論罪科刑：㈠新舊法比較：
查被告於本案附表編號一所示行為後，毒品危害防制條例業於98年05月20日修正公布部分條文，並於98年05月22日起施行（該次修正為定有施行日期，應適用中央法規標準法第13條之規定，自公佈日起算至第3日發生效力，參見司法院98年06月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。該條例第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；同條例第4條第2項修正前之規定為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後乃均加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法。
㈡核被告於附表編號一所示行為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；附表編號四所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號二、三、五所示行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因或安非他命前持有海洛因或安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因或安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號一所示行為係同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告上開先後2次販賣海洛因；3次販賣安非他命之各犯行間，犯意各別，時間不同，行為殊異，應予分論併罰。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查被告意圖營利販賣毒品海洛因、安非他命，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，但其於本案所查獲販賣與證人林志明及劉玉同、張世昌之成年人之人數，所販賣毒品之金額、數量亦非鉅大，每1千元亦僅獲利50元而已，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認販賣海洛因部分縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑；販賣安非他命部分處以同條例第4條第2項之法定最低刑度有期徒刑七年，均猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表所示各犯行均減輕其刑。
六、撤銷改判理由：㈠原審以被告所犯如附表編號一至五部分犯行罪證已明確，因
予論罪科刑，固非無見。惟⑴關於附表編號一部分，毒品危害防制條例業於98年05月20日修正公布，原判決就此部分未予比較新舊法之適用，逕予適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1、2項論罪科刑，自有未洽。⑵被告前固因販賣第二級毒品，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年確定，入監執行後於96年6月11日假釋出監，而其假釋期間應至97年4月6日始期滿，惟被告又於97年2月21日前某時分別施用第一、二級毒品，為警查獲，於99年7月13日經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑十月、六月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定，有該院99年度訴緝字第39號刑事判決書附卷可憑（見本院卷第60-61頁），其假釋乃經臺灣臺南地方法院檢察署撤銷，並於99年11月2日入監執行原判決之殘刑九月二十六日，亦有臺灣臺南地方法院檢察署99年執更壬字第1978號執行指揮書存卷可參（見本院卷第61頁），因此，本案附表所示各犯行發生時，被告之前案均尚未執行完畢，自不構成累犯，原判決不察，竟均論以累犯，容有未洽。⑶再被告犯附表編號二至五所示販賣毒品犯行所用之手機，原判決認未扣案，為免執行困難，故不予宣告沒收。惟毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所用或所得財物之規定，係採義務沒收主義，是縱未扣案，仍應予宣告沒收，是被告犯附表編號二至五所示販賣毒品犯行所用之手機均應予宣告沒收，原判決未予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴主張其犯行不構成累犯，且主張原判決量刑過重，請求適用刑法第59條減輕其刑，因而指摘原判決認事用法不當，為有理由，且原判決亦有上開其他可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡茲審酌被告有施用毒品之前案紀錄，深知毒品對人體危害之
鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣海洛因、安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安匪淺，惟其販賣之人數及數量尚少，兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十七年六月，以資懲儆。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。查本件被告以附表編號一至五所示金額之價格，販賣海洛因、安非他命與證人劉玉同、林志明等人，其販賣毒品所得合計為211500元，實際取得款項為161500元，揆諸前揭判決意旨，上開販賣毒品所得之161500元雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至附表編號一所示犯行被告尚有50000元尚未取得，依上開規定與說明，即無從另為沒收或以其財產抵償之諭知，併此敘明。另被告持以犯附表編號二至五所示販賣毒品犯行之上揭行動電話，為聯絡販毒所用之物，且均屬被告所有，雖未據扣案，但因毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所用或所得財物之規定，係採義務沒收主義，是縱未扣案，仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至附表編號一所示之犯行，因被告已不記得使用何手機為販賣行為（見本院卷第80頁），無法證明為被告所有，故無從為沒收宣告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前、後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國100年10月27日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───────┬────┬────┬─────┐│編號│時間│地點│販賣毒品、數量│販賣價格│販賣對象│使用門號│││││││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│一│付款時間：│付款地點：│海洛因1包（重│150,000│劉玉同│不詳│││97年7月24日4│臺南市中西區康樂│約19公克）、安│元│張世昌││││時55分至5時1│街附近之桃谷酒店│非他命1包（重├────┴────┴─────┤││分前│內│約18公克）│備註：││├──────┼────────┤│由張世昌、劉玉同在上開酒店內交│││取貨時間：│王敏鈺當時位在臺││付100,000元與王敏鈺，約定由張│││97年7月24日│南市○○區○○街││世昌至王敏鈺上開租屋拿取購買之│││8時40分許│258號2樓之7租屋││毒品，嗣因張世昌酒醉在上開租屋││││處內││處睡覺，乃由劉玉同前往該租屋處││││││拿取毒品。│├──┼──────┼────────┼───────┼────┬────┬─────┤│二│98年9月13日│王敏鈺當時位在臺│安非他命1包（│8,000元│林志明│0000000000│││0時10分許│南市○○區○○街│重約7.5公克）│││││││258號2樓之7租屋││││││││處內│││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│三│98年9月14日│同上│安非他命1包（│4,000元│林志明│0000000000│││2時30分許││重約3.75公克）││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│四│98年9月14日│同上│海洛因1包（重│4,500元│林志明│0000000000│││19時10分許││約0.9公克）││││├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────┤│五│付款時間：│王敏鈺當時位在雲│安非他命1包（│45,000元│林志明│0000000000│││98年9月23日9│林縣斗六市○○路│重約37.5公克）├────┴────┴─────┤││時40分許│2段211號2樓之1租││備註：││├──────┤屋處附近之麥當勞││由林志明於98年9月23日9時40分許│││取貨時間：│速食店（址設雲林││，在址設臺南縣永康市○○○路之│││98年9月20日│縣斗六市○○路2││永康市農會，以「林豊量」名義，│││至22日間之某│段241號）旁││匯款上開款項至王敏鈺指定之合作│││日│││金庫銀行圓山分行帳號0000000000││││││190657號帳戶內│└──┴──────┴────────┴───────┴───────────────┘