裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第442號刑事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第四四二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一二一三號），本院判決如左：
主文己○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之海洛因壹包（含袋重零點肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、己○○與丙○○為朋友關係，其明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品之概括犯意，先於民國九十一年年底某日，在丙○○位於桃園縣桃園市○○○街○○巷○號七樓之住處內，將海洛因一包（約０．一公克）轉讓予丙○○；丙○○因欲與甲○○一同施用海洛因，復於九十二年一月二日下午某時，撥打0000000000號行動電話予己○○，向己○○索討海洛因以供施用，經己○○應允後，丙○○即與甲○○在前開住處內等候。適丙○○之母乙○○因屢勸丙○○戒除毒癮，均無效果，遂於同日報警處理，桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所警員戊○○、 顏旭成 及 劉中昌 據報前往處理，顏旭成在樓下等候，乙○○則開門讓戊○○、劉中昌進入上址房屋，恰己○○於同日十五時九分撥打丙○○住處０三─0000000之電話，由戊○○接聽，己○○誤認接聽電話者係甲○○，遂稱：你們要的藥已經到了，趕快下來拿等語，戊○○即佯稱因樓下有警員巡邏，要求己○○上樓至丙○○住處，己○○應允，並隨即掛斷電話，嗣於同日十五時三十五分，己○○復撥打前開電話，戊○○接聽後，己○○即稱因懷疑樓下有警員，故不欲上樓，戊○○隨即叫劉中昌下樓，其則在該處看管丙○○及甲○○，以防止其二人逃逸，劉中昌下樓後，隨即發現己○○駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，即示意顏旭成加以攔阻，顏旭成即駕車擋住己○○駕駛之該自用小客車而查獲己○○，致己○○並未得逞，劉中昌、顏旭成並在該車手剎車桿前方查獲己○○所有以衛生紙包裹、欲轉讓予丙○○之海洛因一包（含袋重０．四公克，連同警員在該車後座之己○○外套口袋內查獲其所有欲供己施用之海洛因六包，鑑驗機關未分別秤重，七包合計驗餘淨重二．七四公克，包裝重二．二一公克，己○○施用毒品部分經本院於九十二年二月十三日以九十二年度毒聲字第三七四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○矢口否認前開犯行，略以：丙○○先前有打電話問伊有沒有毒品，伊說沒有，他又問伊有無辦法調到，伊說到時再看看，後來丙○○問伊要不要去他家，而伊剛好在他家附近買注射針筒，但因伊太太急著要用車，所以就想打電話給丙○○說伊不去他家，接電話的人聲音聽起來像甲○○，後來伊掛斷電話打算要離開時，就被警察攔下來，伊並未曾拿毒品給丙○○云云置辯。惟查：
（一）被告撥打證人丙○○住處電話，告稱：你們要的藥已經到了，趕快下來拿等語，嗣並在被告車輛手剎車桿前查獲以衛生紙包裹之海洛因一包等情，此據證人戊○○、劉中昌及顏旭成於本院訊問時證述明確，另證人丙○○亦證稱：伊在九十一年十二月時曾向己○○要過約０．一公克的海洛因，九十二年一月二日伊又向己○○要約注射二次的量的海洛因，他有答應，並說他會自己過來，到了後會打電話給伊，要伊下去拿，剛掛斷電話，警察就來了，後來電話響，警察就去接電話等語，證人戊○○、劉中昌及顏旭成與被告素無仇怨，九十二年一月二日係因證人丙○○之母乙○○報警，始至上址欲查證證人丙○○是否確有施用毒品情事時，恰巧查獲被告本件犯行，此據證人乙○○證述在卷，另被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號係證人丙○○申請後借予被告使用，亦經被告 陳明 在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一三號偵查卷宗十三頁反面），再參諸證人丙○○尚且詢問被告可否代為調取毒品，並邀被告至其住處，足見丙○○不惟與被告並無嫌隙，甚且私交甚篤，故證人丙○○、戊○○、劉中昌及顏旭成當無設詞誣陷被告之理，且渠等證述情節互核相符，復有電話通聯紀錄一份在卷可按，顯見證人戊○○、劉中昌、顏旭成及丙○○之證詞應屬翔實可採。另被告於警訊中業已供稱：當時伊原本要施用海洛因，才拿出一包用衛生紙包住放在車上手剎車桿前，並到桃園市○○路一間西藥房買針筒，剛好丙○○打電話給伊，說他與甲○○在他家，他們想要施用海洛因，叫伊拿海洛因給他們施用，伊就開車經過他家樓下，考慮是否要拿毒品給他，就被警察查獲等語（見前揭偵查卷宗十二頁），亦與證人戊○○、劉中昌、顏旭成及丙○○前揭證述情節一致，且復有在被告車輛手剎車桿處查獲之白色粉末一包（含袋重０．四公克）扣案足資佐證，該包白色粉末與另六包在被告外套中查獲之白色粉末（鑑驗機關未分別秤重）經送鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計驗餘淨重二．七四公克，包裝重二．二一公克，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可按，足徵被告確有應證人丙○○之要求而無償提供海洛因予證人丙○○之犯行，且其於九十三年一月二日接獲證人丙○○之電話後，即驅車至其住處樓下，並以電話告知可下樓拿毒品，顯見被告已著手於轉讓毒品之犯行，殆無疑問。
（二）至公訴人認被告上開犯行係販賣海洛因乙節，查證人丙○○證稱其係向被告索討可供注射二次份量之海洛因，並非向被告購買，另證人戊○○證稱被告於電話中告稱：你們要的藥已經到了，趕快下來拿等語，並未提及是否須支付代價，憑此實無從認定被告係基於營利之意圖而販賣海洛因予證人丙○○施用，再參諸被告被查獲之海洛因合計驗餘淨重僅二．七四公克，數量非鉅，尚難遽認被告持有該扣案之海洛因確係基於販賣之意圖，公訴人所指被告販賣第一級毒品海洛因之犯行尚屬不能證明。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日以總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日起施行，該條例原第八條第一項轉讓第一級毒品罪、同條第四項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪，業已修正為第八條第一項轉讓第一級毒品罪、同條第五項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用裁判時之毒品危害防制條例處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條例第八條第五項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪。被告於九十二年一月二日已著手轉讓第一級毒品海洛因之行為，而不遂，為未遂犯。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項（即修正後該條例第四條第六項、第一項）之販賣第一級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告轉讓毒品前持有毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓第一級毒品既、未遂之犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以轉讓第一級毒品既遂罪論。另公訴人雖僅就被告於九十二年一月二日轉讓第一級毒品未遂之犯行部分起訴，惟被告另於九十一年十二月間某日轉讓第一級毒品之犯行，雖未據公訴人起訴，但因與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。茲審酌被告犯罪之動機、手段，轉讓毒品對他人造成之毒害非輕，且犯後猶飾詞卸責，惟轉讓毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（含袋重０．四公克，與另六包查扣之海洛因未分別秤重，七包合計驗餘驗餘淨重二．七四公克，包裝重二．二一公克），為本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案之在被告外套口袋內查獲之海洛因六包（含袋重四．七公克）、安非他命七包（含袋重四．九公克）、電子秤一個、勺子及注射針筒各一支，被告供稱係供其施用之毒品與器具，且查無積極證據足證與本件被告所犯轉讓第一級毒品犯行有關，自不得於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併此說明。
三、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年一月二日十四時許，與證人丙○○、甲○○相約在桃園縣桃園市○○○街○○巷○號七樓證人丙○○住處內交易，嗣於同日十六時許，為警在上址樓下查獲被告，致被告並未得逞，並在被告車上扣得安非他命七包（含袋重四．九公克）、電子秤一個等物，因認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。訊據被告堅決否認此部分犯行，略以：查獲之安非他命係伊自己要施用的等語置辯，而公訴人認被告涉有此部分犯嫌，係以證人戊○○之證詞，及被告持有多包安非他命與電子秤，為其主要論據。惟查，證人丙○○僅向被告索討海洛因，而未索討安非他命施用，此經證人丙○○證述在卷，而證人戊○○亦證稱：伊當時有問丙○○，他說是四號也就是海洛因，並未提到有向己○○要安非他命等語，再參諸被告被查獲之安非他命含袋重合計僅四．九公克，數量非鉅，尚難遽認被告持有該扣案之安非他命確係基於販賣之意圖。此外，復查無其他積極證據足證被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行，公訴人所指被告此部分犯行尚屬不能證明，惟因此部分依公訴人起訴之旨，顯可認與前揭經本院論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第八條第一項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十四日
臺灣桃園地方法院刑事第十庭
審判長法官江德民
法官曾淑華法官蔡和憲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官常毓生中華民國九十三年一月十四日毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。