裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上字第10號民事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度重上字第10號上訴人鈞維股份有限公司
之2法定代理人甲○○訴訟代理人 林富村 律師複代理人 賴玉山 律師
邱佩芳 律師被上訴人國登營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 方春意 律師上列當事人間因請求清償債務事件，對於民國97年12月15日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第202號第一審判決提起上訴，本院於98年12月15日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人德盛預拌混凝土股份有限公司（下稱德盛公司）與被上訴人於民國89年1月5日就「C383B標長治麟洛段橋樑工程－預拌混凝土供料」簽訂合約（下稱系爭合約），由德盛公司供應9種預拌混擬土合計338,971立方公尺予被上訴人，合約總價新台幣（下同）469,000,022元，依實做實算計價。嗣被上訴人於90年5月24日發函終止系爭合約，而德盛公司於合約終止前，已出貨161,561立方公尺，被上訴人尚欠德盛公司貨款28,699,859元未付；德盛公司於90年5月30日將其對被上訴人貨款債權額中之12,612,779元（原審主張23,547,044元，在本院為金額更正）讓與伊，伊已通知被上訴人，並發函催告限期7日內給付，於91年10月30日送達，被上訴人仍拒未給付。爰依買賣、承攬之混合契約，及債權讓與法律關係，請求被上訴人給付12,612,779元及自91年11月10日起算之法定遲延利息，並 陳明供 擔保聲請准予宣告假執行（原請求23,547,044元本息，經原審判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中12,612,779元本息部分上訴，其餘敗訴部分因未上訴而確定）。
二、被上訴人則以：德盛公司自90年4月間起即供料不正常，且經伊於90年5月14日即施作前3天通知備料，德盛公司竟未於90年5月17日供料，致伊未能施作P2橋墩基礎灌漿，復以書面要求其改善而仍未如期出料，已構成系爭合約第6條後段、民法第226條之事由，伊乃於同年5月24日發函終止雙方合約。伊於合約終止後，為施作系爭橋樑工程，自同年9月間起至92年2月間止，陸續向訴外人國鎮開發股份有限公司（下稱國鎮公司）購買預伴混凝土計215,606.2立方公尺，交易價格較諸系爭合約價格超逾30,952,414元，德盛公司就此交易價差，依系爭合約第6條約定，及民法第226條、第263條、第260條規定，應負賠償責任，經與伊尚欠德盛公司之貨款28,699,859元相抵銷，尚有不足額，上訴人自無從請求伊再給付受讓自德盛公司之貨款。再者，德盛公司既未依約履行，經通知後復未改善，依系爭合約第7條約定，伊亦得就德盛公司提出供作履約保證之50,000,000元本票，行使懲罰性違約金請求權，而主張以該金額與上訴人自德盛公司受讓之系爭貨款債權抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決認定上訴人自德盛公司受讓之系爭貨款債權額為12,612,779元，及被上訴人主張終止系爭合約後向第三人購買混凝土之價差、應由德盛負賠償責任之金額為30,952,414元，且為被上訴人得自履約保證金對德盛公司求償之額度，故以該金額與系爭貨款債權12,612,779元抵銷後，上訴人已無得請求之餘額，而駁回上訴人之起訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人12,612,779元本息，㈢願供擔保，聲請准為假執行之宣告；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠德盛公司與被上訴人於89年1月5日就「C383B標長治麟洛
段橋樑工程－預拌混凝土供料」簽訂系爭合約，由德盛公司供應9種預拌混擬土合計338,971立方公尺予被上訴人，合約總價469,000,022元，依實做實算計價。
㈡被上訴人於90年5月24日發函終止系爭合約，而德盛公司於
合約終止前，已出貨161,561立方公尺，尚餘合約數量177,
410立方公尺未交付；被上訴人就德盛公司已出貨部分，尚欠貨款28,699,859元未付。
㈢被上訴人為施作上揭橋樑工程，自90年9月起至92年2月間
止，陸續向國鎮公司購買預伴混凝土計215,606.2立方公尺，交易價格較諸系爭合約價格超逾30,952,414元。
㈣德盛公司因未及取得銀行出具之履約保證書，而簽發指定付
款人為彰化商業銀行基隆分行，面額50,000,000元，發票日89年1月5日，到期日89年2月20日之本票，交付被上訴人供為履約保證。
㈤上訴人受讓德盛公司對被上訴人之貨款債權，依全部受讓債
權人之債權比例計算，所得受償之債權額為12,612,779元（原審卷㈣第156頁、本院卷第44頁）。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人主張因被上訴人未依約於90年5月21日給付德盛公司
同年4月1日至15日之貨款603萬9517元，德盛公司在被上訴人給付前，得為同時履行抗辯而拒絕出貨，有無理由？㈡被上訴人主張德盛公司未依通知於90年5月17日供貨，且經
書面通知而未於3天內改善，乃於90年5月24日終止系爭合約，是否合法？㈢如系爭合約經合法終止，被上訴人是否得請求德盛公司賠償
另向國鎮公司購買預拌混凝土之價差？其金額為何？㈣德盛公司依系爭合約第7條提出之履約保證金50,000,000元
本票，是否為懲罰性違約金之性質？如德盛公司有上述違約情事，被上訴人得就履約保證金本票求償之金額為何？㈤被上訴人主張以其對德盛公司之損害賠償債權或履約保證金
債權與德盛公司之貨款債權相抵銷，是否有理由？如經抵銷，上訴人本件得請求被上訴人給付之金額為何？
六、被上訴人主張德盛公司未於90年5月17日依通知供貨，且經書面通知而未於3天內改善等語，上訴人則以被上訴人未依約給付貨款，德盛公司得主張同時履行抗辯等語置辯，並提出德盛公司對被上訴人之律師催告函為憑（本院卷53頁）。
經查：
㈠德盛公司於90年5月26日寄發律師函予被上訴人，說明事項
略以：被上訴人於90年5月21日將應給付本公司之工程款
603萬9517元擅自扣留，造成本公司資金調度困難而無法供料；被上訴人於同年月24日以存證信函通知終止雙方合約；為此，本公司特函催被上訴人於文到5日內給付積欠之工程款及保留款計33,433,081元，並於即日起派員處理終止合約後點交事宜等語（本院卷53至54頁）。就其文義觀之，乃陳述因遭被上訴人終止系爭合約，而請求被上訴人給付積欠之款項及進行合約終止後點交事宜之旨，並未否認終止契約效力或為同時履行抗辯之表示。至於該信函固同時表示「被上訴人於90年5月21日將應給付本公司之工程款603萬9517元擅自扣留，造成本公司資金調度困難而無法供料」，亦僅止陳述影響資金調度、無法供料之緣由。
㈡被上訴人主張其早於90年5月14日即通知德盛公司於同年月
17日供料，德盛公司未依通知出貨等語；上訴人則否認被上訴人曾通知德盛公司於同年月17日供料，並稱：縱曾通知供料，亦因同日及翌日下大雨，無法供貨等語。惟德盛公司確有延誤供料情事（詳如下述），且就被上訴人所主張之通知出貨時點而言，在上訴人所主張90年5月21日被上訴人應給付德盛公司貨款之前，換言之，其時被上訴人給付估驗款之期限尚未屆至，德盛公司尚無從為同時履行之抗辯。而德盛公司既有先為出貨之義務，自不得因可歸責於己之事由、延誤至付款期限之後仍未出貨，更主張對被上訴人支付估驗款之義務為同時履行之抗辯。是上訴人亦不得援引以對抗被上訴人。
㈢再者，據被上訴人同年月22日發函德盛公司稱：本公司於90
年5月17日預定澆置之Ｐ2墩柱基礎，因貴公司無法出料，90年5月18日亦無法供應，致5月19、20日連續2日豪大雨造成P2基礎四周土壁崩陷，泥漿倒灌入內鐵模無法拿除，須以怪手及人工清理，…其造成損失於本期估驗計價內扣抵（原審卷㈠122頁），參以被上訴人提出之中央氣象局雨量表顯示，90年5月19、20日之雨量各達94、357毫米（本院卷74頁），與被上訴人函文陳述豪大雨情況相符，足認被上訴人扣留未發放該期估驗款，非無正當理由。
㈣另按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地（最高法院78年度台上字第74號判決參照）。故債務人已發生之遲延責任，不因其行使抗辯權而受影響。被上訴人已於同年月24日對德盛公司終止系爭合約（論述如下），按之上揭說明，德盛公司亦無從於其後再為同時履行之抗辯，致影響已發生之遲延責任及使已終止之契約再回復其效力。從而，上訴人或德盛公司於本件訴訟中，再為同時履行之抗辯，為無理由。
七、被上訴人主張德盛公司未依通知於90年5月17日供貨，且經書面通知而未於3天內改善，乃於90年5月24日終止系爭合約等語，上訴人則辯稱：被上訴人並未於同年月14日通知德盛公司於同年月17日出貨，且90年5月17日、18日下大雨，德盛公司無法供貨；德盛公司90年5月16日至25日出貨計
763.5立方公尺，均有正常供貨；等語。經查：㈠德盛公司就被上訴人系爭工程需用預拌混凝土之出貨方式，
依系爭合約第10條第3項約定，為「被上訴人應於澆置前1天申請訂貨，德盛公司應以被上訴人現場工程師通知交貨時
1小時內送達工地」（原審卷㈠79頁），且經德盛公司派駐現場之負責人員 蕭清義 證稱：被上訴人先通知德盛公司供貨時間及種類，德盛公司即依通知出貨（原審卷㈠224頁）。
而被上訴人就其曾於90年5月14日通知德盛公司出貨，德盛公司無法供料予代工廠商耦益實業股份有限公司（下稱耦益公司）生產預拌混凝土，致無法進行P2橋墩之澆注工程，業經提出耦益公司90年5月18日備忘錄、被上訴人90年5月18日備忘錄暨受文簽收表為證（原審卷㈠第199、201至203頁），上訴人就德盛公司曾收受被上訴人上開備忘錄，亦不爭執（原審卷㈣第119頁）。依耦益公司90年5月18日備忘錄記載略以：本公司代工生產德盛公司承攬貴公司C383B預伴混凝土工程，須由德盛公司提供砂石、水泥原料，才得以代工生產；貴公司C383B標，編號P2橋墩基礎之澆注工程，於90年5月14日由 陳銘清 工程師至拌合場口頭告知備料，復於90年5月17日通知預定5月18日7時30分進行澆注，但經本公司工地現場核算場內之水泥、砂石備料不足，且經與德盛公司駐場蕭清義先生探詢確知水泥無法進料，致當日無法為P2基礎所需預拌混凝土之代工生產等語，，與被上訴人90年5月28日備忘錄記載：本工程（C383B標），編號P2橋墩基礎，于90年5月17日完成鋼筋綁紮、側模組立，以及監造單位檢測作業，惟因貴公司未能完成備料相關作業（本所工程師于5月14日通知備料）致無法澆灌混凝土等語相符，德盛公司收受上開備忘錄後則未予異議。復參以被上訴人提出之屏東氣象局逐日雨量表顯示，90年5月17日並無下雨記錄，同年月18日雨量則僅有1毫米，並無上訴人所稱大雨無法施工情事，反倒同年月19日、20日雨量各高達94毫米、357毫米（本院卷74頁），而無法進行混凝土澆置。是足認被上訴人所屬工程師確曾於90年5月14日通知德盛公司備料，德盛公司並無正當事由而未依通知之時間供料。
㈡其次，被上訴人主張德盛公司未依通知於90年5月17日供料
後，曾於同年5月21日、22日以書面要求德盛公司於3天內改善，而未據德盛公司改善等情，亦據提出被上訴人函文2件，分別記載：為貴公司承攬第C383B標，無法正常供應預伴混凝土料嚴重影響工程進度，文到後限2日改善」（5月21日函文）；有關貴公司承攬本第C383B標預拌混凝土供料，自90年5月17日至今仍無法解決，業已嚴重危害本工程進度，並造成重大損失，請即刻解決，否則將依合約規定第6條辦理（5月22日函文）等語（原審卷㈠第121、122頁），上訴人亦不爭執德盛公司曾收受該等函文（原審卷㈣第
107頁）。又被上訴人於同年月24日發函終止系爭合約後，德盛公司於同年月26日委託律師寄發之律師函，並未否認被上訴人終止系爭合約之事實，甚至通知被上訴人即日起派員處理終止合約後點交事宜（本院卷53至54頁）。是足認德盛公司確未依約履行，且無改善之意願。
㈢德盛公司總經理 李淑珍 固到庭證稱：90年5月17日至5月20
日中間我仍有繼續供料（原審卷㈠第109頁），及證人蕭清義證述：在伊90年5月30日離職之前，供貨都正常（原審卷㈠第225頁），惟依上述備忘錄暨雨量表所示，同年月17、18日德盛公司並未供料；同年月19、20日則因大雨無法進行混凝土澆注，李淑珍、蕭清義此部分所述顯然與事實不符。況依李淑珍自行提出之出貨明細表所載，德盛公司於90年5月16日至25日間僅出貨763.5立方公尺（原審卷㈠第120頁），而被上訴人事後於90年5月25日向交通部台灣區國道新建工程局申請編號P2橋墩基礎之澆注工程申請單顯示，其混凝土量達1760立方公尺（同上卷第207、208頁），則德盛公司其間出貨之數量並不足以完成P2橋墩基礎之澆注。
㈣系爭合約第6條約定，如德盛公司延期交貨，經被上訴人書
面要求改善逾3天仍未改善時，被上訴人得主張終止本合約（原審卷㈠第79頁）。據上所述，堪認德盛公司確有系爭合約第6條約定之終止事由，被上訴人於90年5月24日通知德盛公司終止合約，自已發生終止之效力。
八、被上訴人主張：系爭合約因可歸責於德盛公司之事由而終止，德盛公司應賠償其另向國鎮公司購買預拌混凝土之價差；系爭合約係依實作實算數量計價，且被上訴人另向國鎮公司購買之混凝土，均用於系爭工程，德盛公司應賠償依全部購買之數量215,606.2立方公尺計算之價差30,952,414元等語；上訴人則以：依系爭合約第6條之約定，德盛公司於合約終止後，僅須無條件提供工區拌合廠予被上訴人使用，無須賠償另行購料之差額損失；縱認德盛公司應補償另外購料之差價，因其尚未履約之混凝土數量僅餘177,410立方公尺，自應以該數量計算差價損失等語置辯。經查：
㈠按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致
給付不能者，債權人得請求賠償損害。又民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響（最高法院95年度台上字第2152號判決參照）。關於損害賠償之範圍，民法第216條第
1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
㈡系爭合約第1條之訂購內容已載明係依「實做實算計價」（
原審卷㈠第78頁），即合約總價僅是依預估之合約數量，按合約單價計算之結果，實際工程完工之工程款，則應依合約約定之工作項目施作，按實做結算之數量、原合約單價計算工程價金。是如德盛公司按時供料，迄至全部工程施作完畢，未有違約事由，被上訴人原得依合約單價、按實際完工施做數量計價支付德盛公司，無須支付額外之價差。系爭工程依耦益公司90年5月18日備忘錄所示，德盛公司其時確已無法進料，致不能提供P2基礎所需預拌混凝土，而有給付不能情事，則被上訴人原應向第三人購料，始得供應後續迄完成系爭工程所需之各樣預拌混凝土，其因德盛公司違約所致之價差損失，即應依全部合約工作項目完工施作數量計算，始符合損害賠償填補損害之旨，且按之上開說明，此損害賠償範圍不因被上訴人終止雙方合約關係而受影響。
㈢系爭合約第6條約定：德盛公司逾時供料，被上訴人因德盛
公司延誤，可向他方購料，其差額損失由德盛公司負責。如因德盛公司延期交貨，經被上訴人書面要求改善，逾3天仍未改善時，被上訴人得主張終止本合約，合約終止後德盛公司應提供工區拌合廠無條件交由被上訴人無償使用…等語（原審卷㈠79頁），依該約定之旨，乃德盛公司無法如期供貨時，應負責賠償被上訴人另行購貨之差額損失，及被上訴人得終止系爭合約之條件，並無償使用德盛公司在工區內之拌合廠，後者既未特別排除另外購料之價差賠償責任，參以民法第263條、第260條之規定意旨，應認德盛公司於系爭合約終止後，仍有合約第6條前段之差額賠償責任。上訴人辯稱依該條約定，於契約終止後，即無價差賠償責任云云，核無足採。
㈣被上訴人主張於系爭合約終止後，自90年9月起至92年2月
間止（實際進貨在91年10月29日前），陸續向國鎮公司購買預伴混凝土計215,606.2立方公尺，交易價格較諸系爭合約價格超逾30,952,414元之事實，固為上訴人於原審就購買混凝土之數量、金額、差價，及全數用於系爭工程等，為不爭執之表示（原審卷㈣116頁，156至157頁，162頁，164至166頁），即已就被上訴人主張之上開事實，為積極承認之表示，則其於本院再為爭執，稱：上開購買數量，非全數用於系爭工程等語，按之民事訴訟法第279條第1項、第3項規定之旨，自應就所自認者與事實不符為舉證。而據交通部臺灣區國道新建工程局（下稱新工局）製作之系爭工程竣工結算詳細表記載，系爭工程混凝土部分之結算數量為372,
947.03立方公尺（本院卷108頁），與合約數量338,971立方公尺相差33,976.03立方公尺，與德盛公司已履約之數量161,561立方公尺相較，增加211,386.03立方公尺（000000.00-000000=211,386.03，未區分不同單價），其增加之數量少於被上訴人另向國鎮公司購買之數量215,606.2立方公尺（相差4220.17立方公尺）。參以新工局函稱：系爭工程之混凝土構造物，依契約文件規定之計價方式，係依照實作數量以立方公尺為單位丈量付款，丈量係依照設計圖施工之結構之面、線計量；水泥構造物因現場實際施工情形，例如基礎之超挖以致深度大於設計值，或基椿之孔徑大於設計值，均可能造成混凝土用量大於計價數量，依契約約定，本局僅能按設計尺寸支付工程款，超出設計用量部分，由承包商自行負責；本工程預拌混凝土之實際用量，需統計拌合廠出料單登載之數據始能確定，惟本局未介入，無從得知本工程實際施作之預拌混凝土數量等語（本院卷57至61頁），已敘明可能造成混凝土實際用量大於計價數量，即設計用量之情形，且屬可歸責於承商之事由，則被上訴人另向國鎮公司購買，且超出結算數量部分，可能因基礎之超挖以致深度大於設計值，或基椿之孔徑大於設計值等可歸責於被上訴人之事由所致，其因此造成價差之損失，即不應由德盛公司負擔。是依據被上訴人所提出德盛公司估驗請款單所示之已出貨數量、被上訴人另向國鎮公司購買預拌混凝土交易差價明細表之數量，及新工局之結算詳細表上之數量（原審卷㈠204、
205頁，卷㈣116頁，本院卷108頁），計算被上訴人終止系爭合約後，繼續施作系爭工程所需而應另行向國鎮公司購買之混凝土數量並價差為：結算表B1項次（以下均指結算表之項次），需購數量29,259.58立方公尺（29259.58-0=292
59.58），差價4,564,494元（15629259.58=0000000，元以下四捨五入，下同）；B2項次，需購數量108,078.65立方公尺（000000.65-3288=108078.65），差價15,492,215元（因B2項次依估價請款單所示，包含2不同混凝土，即項次
2及項次3，單價不同，差價不同，項次2部分以向國鎮公司另購之數量計算，扣除此部分後為所需項次3之數量84040.15，而被上訴人向國鎮公司購買之數量僅78000.11立方公尺，自應以此為計算基準，故計算式為：16124038.
5=0000000，14978000.11=00000000，0000000+00000000=00000000）；B3項次及B4項次，即估驗請款單項次4、項次5所示，單價相同，需購數量23056.67立方公尺（3951.49+24191.68-5086.5=23056.67），而被上訴人向國鎮公司購買之數量僅14758.68立方公尺，自應以此為計算基準，則此部分差價2,125,250元（14414758.68=0000000）；B5項次部分，即估驗請款單項次6，需購數量57164.08立方公尺（000000.00-000000.5=57164.08），而被上訴人向國鎮公司購買之數量僅45333立方公尺，自應以此為計算基準，故差價5,802,624元（12845333=0000000）；B6項次與C6部分，即估驗請款單項次7、項次12，需購數量19055.38立方公尺（14248.88+7923.5-2806.5-310.5=19055.38），差價2,343,812元（12319055.38=0000000）；B7項次部分，即估驗請款單項次8，需購數量2195.27立方公尺（5712.77-3517.5=2195.27），而被上訴人向國鎮公司購買之數量僅1571立方公尺，自應以此為計算基準，則此部分差價153,958元（981571=153958）；C5項次部分，結算數量為0，則被上訴人主張此部分有另向國鎮公司購買之差價損失，即屬無據。
㈤從而，被上訴人因另向國鎮公司購料所受損害合計30,482,3
53元（0000000+00000000+0000000+0000000+0000000+153958=00000000），則被上訴人主張以此損害賠償請求權金額，與上訴人受讓之德盛公司債權額12,612,779元為抵銷，合於民法第299條、第334條之規定，自屬有據。則被上訴人為抵銷後，上訴人已無餘額可為請求；是本院自無須再就被上訴人預備主張抵銷之履約保證金債權再為審酌。
九、綜上，上訴人主張受讓德盛公司對被上訴人之債權12,612,779元，固屬實在，惟經被上訴人以對德盛公司依系爭合約之損害賠償請求權為抵銷之抗辯後，已無餘額可為請求。則上訴人本於受讓之對被上訴人之工程款債權，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已致明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決結果不生影響，爰不予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月29日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年12月30日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。