裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九七九號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○共同 楊申田 律師選任辯護人 楊譜諺 律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴字第二八○三號中華民國九十三年七月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三○七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。口徑零點二二制式手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案 巴西 TAURUS廠製PT92AF型制式手槍壹支（槍枝管制編號為二六—○○六七○八號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有制式手槍及子彈，竟基於持有制式槍彈之犯意，於民國九十一年九月二十三日二十二時許，隨身攜帶口徑零點二二制式手槍一把（含彈匣一個），及口徑零點二二制式子彈一顆，與其表哥 洪士益 及 陳子龍 等數名友人，共同前往高雄市○○區○○街○○○號「奧迪藍儂ＰＵＢ」飲酒消費。
翌日凌晨二時許，乙○○、洪士益、陳子龍及一名友人，又轉往高雄市○○○路○○○號地下室「勾引ＰＵＢ」消費。嗣於同日凌晨四時許，渠等在該ＰＵＢ大廳飲酒之際，乙○○竟自腰際取出上開制式手槍（內含彈匣一個）及制式子彈一顆炫耀把玩，經在場之「勾引ＰＵＢ」副總經理 王育智 發現後予以制止。嗣王育智返回辦甲室時，乙○○又持上開槍彈偕同洪士益，隨王育智一同進入。乙○○在辦甲室內仍繼續把玩該手槍，且將彈匣卸下置於辦甲桌上，並向王育智、洪士益炫耀稱：手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛線等語。此時適有不詳人士在外敲門，乙○○急忙將彈匣裝回，慌亂中不慎走火，子彈因而射中在場之洪士益右胸（過失傷害部分未據告訴），乙○○隨即撿拾掉落地上之彈殼後逃離現場。洪士益則步行至大廳向陳子龍求救，陳子龍乃駕車搭載洪士益前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，經該院醫師自洪士益體內取出彈頭並報警，經警循線查獲上情。
二、丙○○於九十一年九月間某日，在南投縣草屯鎮某處，以新台幣（下同）二十萬元之價格，向不詳姓名綽號「 阿輝 」之成年男子購買巴西TAURUS廠製PT92AF型口徑9mm(9×19mm)制式半自動手槍一支（含彈匣一個），即基於持有制式手槍之犯意，將之置放在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處二樓房間內，嗣於九十二年六月十八日，經乙○○帶同警員在上址起出，並扣得上開制式手槍一支。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告乙○○有罪部分：
一、被告之辯解及證據能力之說明－
（一）甲訴人提出證人王育智於警詢及偵訊時陳述，被害人洪士益於偵訊時之陳述，同案被告陳子龍於警詢之陳述，內政部警政署刑事警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第○九一○二九九九四二號槍彈鑑定書，與九十二年十月二十三日刑鑑字第○九二○二○○六四六號文函，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院關於洪士益受槍傷之病歷資料等為證據。上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：九十一年九月二十三日晚間十時許，伊與表哥洪士益、陳子龍及數名友人至「奧迪藍儂ＰＵＢ」飲酒消費後，便自行離去，未至「勾引ＰＵＢ」消費，更無持有制式槍彈炫耀把玩情形，洪士益受槍傷與伊無關云云。
（二）證據能力之說明：證人王育智、陳子龍於警詢中之陳述
㈠王育智於警詢時所為之陳述，與原審時之證述，就前後階段之陳述進行整體
判斷，雖主要部分大致相同，惟關於指認行為人是否為乙○○部分，有明確肯定與不甚確定之別，應認兩者此部分具實質性差異而有不符。經比較其前後陳述時之外在環境及情況，尤其時間之遠近與記憶能力，乃至其自警詢起即再三表示希望警方對其身分保密及安全保護，且為顧及其人身安全，不希望當面指認被告等語，易受不當外力或人情施壓之干擾，足認其先前陳述具有特別可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而當事人或辯護人
於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五定有明文。經查，關於陳子龍之警詢筆錄，雖審判中未經傳訊，並無同條之二或之三之情形得為證據。惟檢察官、辯護人及被告已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未對該筆錄內容異議，擬制同意其證據能力。本院斟酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為適合作為本案之證據。
證人洪士益、王育智於偵訊時之陳述
㈠因檢察官代表國家職司追訴犯罪，依法有訊問被告、證人之權，證人且須具
結，並負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
㈡經查，證人王育智向檢察官所為陳述，並無顯不可信情況，已如前述，自得
作為證據。而洪士益於偵訊時向檢察官所為之證述，雖在本院表示其當時雖稱乙○○在玩槍，但那是檢察官跟我說的，我就這樣說云云（見本院卷第七五頁），但自始未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情形，並無顯不可信之情況，自得作為本件之證據。
證人王育智轉述證據之問題
㈠辯護人主張王育智所證零點二二手槍是制式之內容，乃聽聞乙○○所說，應
屬傳聞證據，自無證據能力。按被告以外之人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬傳聞證據。然如就其本人親身經歷之事實經過，到庭而為陳述，其證言即非不具證據能力（最高法院九十三年台上字第三一三七號判決參照）。
㈡證人王育智就被告乙○○告以：手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛
線等語，及事後發生槍枝走火傷及在座之洪士益等情，應屬其自身經歷之事實。何況本院並非依其證詞內容，據以認定被告乙○○所持有者，即係制式槍彈，而係用以證明當時被告乙○○以炫耀的姿態口吻，向勾引ＰＵＢ副總經理王育智說過「手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛線」之語，證人王育智係直接聽到被告乙○○這句話語，此之陳述非屬傳聞證據（參石井一正著，日本實用刑事證據法，第一○一頁，五南出版）。
二、認定犯罪事實所憑證據－
（一）被告乙○○於九十一年九月二十三日晚間，與其表哥洪士益、及包括陳子龍等數名友人，共同前往「奧迪藍儂ＰＵＢ」消費，隨後共同轉往「勾引ＰＵＢ」消費，嗣乙○○竟取出口徑零點二二制式手槍（內含彈匣一個）與同口徑制式子彈一顆炫耀把玩，經「勾引ＰＵＢ」副總經理王育智制止，嗣被告乙○○、與洪士益隨同王育智進入辦甲室後，乙○○在該辦甲室內退出彈匣，繼續把玩手槍，並炫耀稱：這槍是點二二的，有膛線，制式的等語，然因有人敲門，被告匆忙裝回彈匣，一時慌亂，不慎槍枝走火，子彈射中洪士益右胸，被告乙○○遂撿拾掉落地面之彈殼後逃離現場，洪士益則經陳子龍送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，並經該院醫師取出彈頭等情，業據證人王育智於警詢及偵查中證述甚詳（見警卷第二八至二九頁，偵卷第七至九頁、第七五至七七頁），及證人洪士益於檢察官偵訊時證述「乙○○在玩槍，當天我聽到碰一聲」等語（見偵卷第八八頁）大致相符，並有「勾引ＰＵＢ」現場照片十張、證人洪士益之高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資料可證，及自洪士益體內取出之已擊發之口徑零點二二制式鉛彈頭一顆可證。
（二）被告乙○○雖辯稱：伊未曾隨同洪士益等人至「勾引ＰＵＢ」消費，王育智副總經理與持槍者乃第一次見面，其指認應有錯誤云云。證人王育智於原審時改證稱「警察製作九十二年三月十三日警詢筆錄前，有拿口卡片給我指認，但不確定被告乙○○是否為開槍之人，是因為警察說已經查證過被告乙○○就是開槍之人才指認，九十二年六月十八日現場指認也是照警察意思指認，另外也有在偵查中指認被告」等語（見原審卷第一七一至一七三頁）；證人洪士益在本院審理時亦改稱「印象中被乙○○沒有去勾引ＰＵＢ，我不確定乙○○有沒有拿槍」云云。惟查：
被告乙○○在勾引ＰＵＢ內把玩制式手槍，並因槍枝走火誤擊洪士益等情，業
據證人王育智於警詢及偵查中證述綦詳，已如前述。其於九十二年六月十八日在警局以單面玻璃之方式，對被告乙○○為現場指認後，復於同月二十日就被告乙○○於同月十九日在台灣高雄地方法院檢察署所拍攝之照片再次為明確指認在卷（見偵卷第七六頁背面）。證人王育智於案發當日親自出面阻止被告乙○○把玩槍枝，又在辦甲室中與被告乙○○及洪士益交談，證人王育智對被告乙○○既非匆忙一瞥，而係有充分時間共處，嗣再發生槍擊案，則證人王育智對被告乙○○之容貌應記憶深刻，自無誤認之虞。且其於原審說明如何循線查知係被告乙○○稱「當天洪士益中槍時有喊槍傷他的人一聲『 阿林 』，我透過朋友查知『阿林』在秀場有當經紀人，而我們ＰＵＢ偶有特別秀，經由朋友查證後給我電話號碼」等語（見原審卷第一七○頁），又稱「洪士益出院後有找過我，他說開槍的人好像是他親戚還是朋友，希望不要跟警方說是誰」等語（同卷第一七二頁）。而被告乙○○在本院經詢以是否曾在秀場當經紀人，亦自承「我以前帶過秀」等語（見本院卷第九四頁），且其又係洪士益之表弟（見偵卷第六八頁），是以證人王育智指證開槍之人確係被告乙○○，絕無疏誤之可能。
再者，證人洪士益與被告乙○○為表兄弟關係，除於偵訊時已證稱：確與表弟
乙○○等人同去，印象中我們有過二家ＰＵＢ，是在第二家ＰＵＢ受槍傷，當時乙○○在玩槍，聽到槍聲等語（見偵卷第八七至八八頁）外，且為迴護脫免被告乙○○罪責，於警詢中曾一度將其受傷原因推託遭飆車族槍擊，甚且出院後尚請託證人王育智、及陳子龍配合其說詞，迭經證人王育智及陳子龍陳述明確（見偵卷第八、十一、七七頁），是證人洪士益在偵查中所述，顯無誣陷被告乙○○之理。足見證人洪士益在本院所稱「印象中乙○○沒有去勾引ＰＵＢ，我不確定乙○○有沒有拿槍」云云，乃係避重就輕之飾詞，不足採信。此外，證人王育智於警詢中即已再三表示希望警方對其身分保密及安全保護，且為顧及其人身安全，不希望當面指認被告等語（見偵卷第八至九頁），另佐以被告乙○○在ＰＵＢ店之甲眾場所，當眾取出手槍把玩，視法律為無物之行徑，堪認證人王育智係因恐遭報復，始於原審中翻異前詞，是其上開袒護被告之飾詞，亦無可採。
（三）被告乙○○於案發後即畏罪攜槍及彈殼逃離現場，致當時所持有之手槍未能扣案，雖無法憑以鑑定該支手槍究係制式手槍或具有殺傷力之改造手槍？然查，自該手槍擊發至洪士益體內之子彈彈頭，經取出並送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，乃係已擊發之口徑零點二二吋制式鉛彈頭，來復線為右旋方向，來復線數僅餘三條，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第○九一○二九九九四二號槍彈鑑定書在卷足稽。再者，自洪士益體內取出之彈頭，認係由口徑零點二二吋之手槍所擊發，復有同局九十二年十月二十三日刑鑑字第○九二○二○○六四六號函在卷可資證明。參以證人王育智於警詢及偵查中證稱：被告乙○○從腰際拿出一把手槍把玩炫耀，我說這是生意場所，不要這樣子，會嚇到客人，我走到辦甲室，洪士益及帶槍友人即被告乙○○跟我後面走進辦甲室，隨即卸下彈匣拉槍機，說這槍是有膛線，是制式的，該手槍是點二二的口徑等語等語（見偵卷第八、九、七六頁），相互參佐亦確可證明上開被告乙○○所持有之手槍應屬制式手槍無訛。綜上所述，被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，事證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由－
（一）核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一行為，同時持有如右開制式手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷。
（二）審酌台灣地區近來黑槍泛濫，不僅民眾深受其害，基層員警執法時，因而死傷嚴重，亦非鮮事，被告乙○○非法持有槍枝之行為，對社會治安顯然危害劇烈，又其於八十五年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑十月，復於八十五年間因殺人未遂等案件，經法院判處有期徒刑七年六月，經定執行刑為八年，於八十九年六月五日假釋，現仍於假釋期間等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，素行非佳，仍不知悛悔，又持有制式手槍及子彈，甚且於甲眾場所取出把玩，顯見其藐視國家律法之心態，犯後復否認犯行，顯無悔意，姑念僅持有槍彈各一等情狀，仍如原審量處有期徒刑七年，併科罰金新台幣五十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
（三）扣案被告乙○○所持有右開制式手槍一支（含彈匣一個），雖未扣案，但為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之手槍，係違禁物，仍應依法諭知沒收。至被告所誤射其表哥洪士益之右開制式子彈彈頭一個，因已不具有子彈之特性，核與刑法第三十八條第一項第一款之違禁物有別，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、被告丙○○有罪部分：
一、認定事實之證據－㈠上訴人被告丙○○自始坦承持有上開巴西TAURUS廠製PT92AF型制式手槍之事
實，復有上開制式手槍一支扣案可證，且上開扣案之手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑巴西製九二制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）係巴西TAURUS廠製PT92AF9mm(9×19mm)制式半自動手槍，具殺傷力，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，槍匣樣式為雙排，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十月三日刑鑑字第九二○一二二六三二號槍彈鑑定書及所附手槍、槍匣照片共三張在卷足稽。準此，足見上開手槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條所明定管制之制式槍彈無訛。
㈡雖被告丙○○辯以上開手槍並非伊所購買，而是 郭永松 質押云云，並說明當時
因緊張就隨便編故事告訴警察，想到檢察官或法院再表達實情（見原審卷第六九頁）。惟其於檢察官偵訊時即已明稱「去年九月間在草屯向綽號阿輝以二十萬元價購，用來防身」等語（見偵卷第六九頁背面），並於聲押時向法官坦承「去年下旬在草屯向阿輝購入」等語（見聲押卷第五頁），嗣於原審始改稱已死亡之郭永松質押受寄云云，顯不足採信。是本案事證已經明確，被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由－核被告丙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪。審酌台灣地區近來黑槍泛濫，影響社會治安甚鉅，被告丙○○非法持有槍支之行為，對社會安定秩序造成潛在之危害，姑念犯後尚知坦承大部分犯行等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣四十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又因不能證明被告丙○○另持有子彈，且未特意迴護被告乙○○（均詳如後述），是甲訴意旨就被告丙○○具體求刑有期徒刑七年，尚嫌過重，附此敘明。至扣案被告丙○○所持有之上開制式手槍一支（含彈匣一個，槍枝編號二六—○○六七○八號），屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。
丙、撤銷改判之理由－原審據以論處被告二罪刑，固非無見。惟查：
（一）按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二定有明文。立法目的在確保被告之對質詰問權，如共同被告於審判中陳述與他被告有關之事實，無論有利或不利其他被告，必須具結並接受詰問，否則不得作為證據。查被告乙○○以證人地位在原審接受檢辯交互詰問，惟所詰問事項多非關於他被告，而屬自己之犯罪事實（見原審卷第一八四至一八六頁），已有違不證己罪原則，尚有未合。尤其檢辯雙方於準備程序均未將被告乙○○列為證人詰問，迨審判程序詰問證人 蔡林雪娥 後，不詳緣由即詢以是否願意作證，嗣由辯護人負責主詰問，而未聽取檢察官之意見（刑事訴訟法第一百六十一條之二參照），亦非妥適。
（二）次按被告以外之人於審判中之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，同法第一百五十九條第一項亦有規定。原判決於審判時，已在修正刑事訴訟法甲布施行之後，依同法施行法第二條規定，應依修正後之刑事訴訟法規定之訴訟程
序予以審結，方始適法。依原判決理由分別援引王育智、洪士益、陳子龍等人於警詢或偵訊中之陳述，作為認定被告犯行之憑據。雖被告及辯護人未爭執上開審判外陳述，原審亦傳訊王育智到庭作證，惟原判決或於審判中，就此審判外之陳述，究竟如何符合上開例外規定而具有證據能力，未見詳加闡釋，於法即有違誤。
（三）再按法院對於得為證據之被告自白，非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後，不得調查，刑事訴訟法第一百六十一條之三定有明文。惟原審於詰問證人程序後，即提示被告二人於警詢所供述之自白（見原審卷第一八七頁），其後再調查其他證據，所踐行程序自有未當。
（四）又被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，屬被告行使防禦權最重要之一環，非檢察官陳述起訴要旨所可取代。是審判長於調查證據程序完畢後，依同法第二百八十八條第三項規定，應就被告之被訴事實予以訊問，否則無異剝奪被告防禦權之行使。經核原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據程序完畢後，對於被告之被訴事實予以疏略（同卷第一九四頁），未加訊問，即進行科刑資料之調查，並進行辯論及最後陳述後，逕行宣示辯論終結即為判決，於法不無違誤。
（五）本件被告二人併科罰金部分，均係以罰金總額與六個月之日數比例折算，故無罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二之適用。原審於據上論結欄竟引用上開規定，即有未洽。
被告二人上訴意旨，或否認犯罪，或認判刑過重，指摘原判決不當，均無理由。
惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
丁、不另無罪之判斷－
（一）甲訴意旨及證據：被告丙○○持有巴西TAURUS廠製PT92AF型口徑9mm)制式半自動手槍內含具殺
傷力之子彈八顆，而被告乙○○亦承右開持有制式槍彈之概括犯意，並與其父丙○○共同持有之，二人將該槍彈置放在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷住處，被告乙○○並於九十二年二月農曆過年期間內，持上開槍彈前往南投縣埔里鄉山區試射，將八顆子彈全數射擊完畢，因認被告乙○○另犯同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪嫌，及第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌；被告丙○○另犯同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌。
甲訴人認被告丙○○、乙○○二人涉犯右揭罪嫌，係以內政部警政署刑事警察
局之鑑定報告，及被告乙○○之自白為其依據。訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告丙○○辯稱：伊購買上開巴西TAURUS廠製PT92AF型制式手槍時，即無子彈等語。被告乙○○辯稱：
伊並不知悉其父丙○○持有上開巴西TAURUS廠製制式手槍，亦未曾於九十二年農曆年間至持上開手槍，前往南投縣埔里鄉山區試射，將手槍內之八顆子彈全數射擊完畢，警察是自行搜索出上開手槍的云云。
（二）本院對證據之判斷：右開被告丙○○所持有巴西TAURUS廠製PT92AF型制式手槍，經警查獲時，並
未一併查獲子彈之事實，已據被告乙○○、丙○○供述明確，復有搜索扣押筆錄在卷可證（見警卷第一○一頁）。雖被告乙○○於警詢中自承「警察在我家中查獲之制式手槍，子彈原有八發，我在九十二年農曆過年後至元宵節前間，載我母親、妻子至南投縣埔里鄉我母親娘家時，拿去南投埔里鄉山上打掉的，我父親來電叫我趕快把槍帶回來」等語（見警卷七頁）。然其嗣於偵審中即否認上開供述，被告丙○○亦供稱：上開巴西TAURUS廠製PT92AF型制式手槍並無子彈，一直放在家中，否認該將巴西TAURUS廠制式手槍曾被乙○○攜至南投縣，佐以證人即被告之妻 莊惠萍 、被告之母蔡林雪娥於原審亦證稱：於九十二年農曆年間未曾與被告乙○○至南投縣埔里鄉蔡林雪娥娘家等語（見原審卷第一七八至一八二頁），尚難僅憑被告乙○○於警詢中之自白，遽以認定甲訴意旨所指被告丙○○、乙○○共同持有上開制式槍彈罪嫌。
至被告乙○○於偵查中固坦稱「警察本來在四樓，我告訴他們我知道槍在那裡
，就帶警察到二樓起出扣案手槍，我知道槍是我父親的，因為在父親房間發現」等語（見偵卷第六八頁），且被告丙○○於偵查中亦不否認該手槍係被告乙○○帶同警方取出（見偵卷第六九頁背面），堪認被告乙○○於原審所稱：不知其父丙○○持有扣案手槍一事，未曾帶警起出手槍等語，並不可採。然按刑法上所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上認識所持有者為手槍，而有執持占有之意思，且客觀上有足以顯示具有現實之管領支配力，最高法院七十六年度台上字第二○九○號判決可資參照。則被告乙○○縱知悉被告丙○○持有上開手槍，亦無法遽認其有與被告丙○○共同持有上開巴西TAURUS廠製制式手槍之意思及行為。
又扣案之巴西TAURUS廠製PT92AF制式手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定
結果，雖認扣案槍枝係巴西TAURUS廠製PT92AF9mm(9×19mm)制式半自動手槍，槍管之鋁座，經掃瞄式電子顯微鏡射線能譜分析法鑑識結果，同時檢出火藥射擊殘跡特性金屬元素鉛、銻、鋇等情，然既無證據證明該手槍擊發係在被告丙○○持有之九十一年九月間至九十二年六月十八日間，前開該手槍確實曾擊發，則上開鑑識結果仍只足證明該手槍曾經擊發過，而無從以之遽認被告丙○○同時持有子彈，或被告乙○○確曾於九十二年農曆年間將上開扣案手槍內之八顆子彈射擊一空，此部分犯行尚屬不能證明。
（三）本院對此部分之處理－綜上所述，除被告乙○○於警詢中不利於己之自白外，別無其他證據足資補強或佐證其自白與事實相符，自難僅憑被告乙○○前述自白，遽為認定被告丙○○持有子彈八顆，及被告二人共同持有上開巴西TAURUS廠製制式手槍及子彈八顆之依據。此部分犯行，經卷內證據資料逐一剖析並參互審酌，尚無從獲得確信有罪之心證。然甲訴人認此一犯行，與被告二人右揭論罪科刑部分，各有想像競合犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條第七條第四項、同條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十三年十一月二十五日附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金