裁判字號：臺灣臺中地方法院109年侵訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度侵訴字第186號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳奕翔選任辯護人林健群律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22185號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、丙○○與已滿18歲之甲（即警詢代號AB000-A109288號男子，民國00年0出生，真實姓名及完整年籍詳不公開卷）為同校之學弟、學長關係，其於109年6月25日凌晨3時許，至臺中市○○區○○○路○○○○○號「StoryBar」與甲碰面飲酒，迨甲因飲酒過量以致嘔吐且不省人事，丙○○遂騎乘機車搭載甲離開前揭酒吧，並於同日凌晨6時許，一同返回甲○位於臺中市沙鹿區之租屋處。詎丙○○見甲於如廁後未著褲子躺於床上，且處於泥醉狀態而不能抗拒之際，遂認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，將其生殖器插入甲之肛門而為性交行為得逞，丙○○並於同日上午9時28分許，獨自騎乘機車離開上開租屋處。嗣因甲清醒後感到肛門疼痛，且於沖澡後發現留有血跡，始察覺有異而報警處理。
二、案經甲訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。查本案告訴人甲為性侵害犯罪之被害人，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人甲之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲相稱。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
三、再按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人即告訴人甲於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告之選任辯護人亦於本院行準備程序時，否認證人即告訴人甲於警詢所述之證據能力（詳參本院卷第45頁），本院認為該項供述證據既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力已明確表示同意（詳參本院卷第45頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告丙○○對於上開時、地曾與告訴人甲共處一室等情固坦承不諱，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，並辯稱：案發當日凌晨我跟告訴人甲都有喝酒，而且告訴人甲喝很醉，在酒吧裡跟外面都有吐，我沒有辦法把他丟在路邊不管，所以就騎車載告訴人甲回到他的住處，由於告訴人甲有吐在自己身上，所以我有詢問告訴人甲是否要沖澡，經徵得他的同意後，我就幫告訴人甲脫下上衣及外褲，至於內褲則是告訴人甲自己脫下，而在沖澡過程中，告訴人甲有說屁股不舒服，希望我可以到外面去，所以我就留他一人在浴室，但是我走出浴室後，因為酒氣上來有些微醺，就在告訴人甲房間內自慰，前後歷時大約10分鐘，之後因為發現告訴人甲一直沒有從浴室出來，所以我就進去浴室察看，才發現告訴人甲倒在地上，而且他還說不舒服，我因為擔心他在浴室期間可能有傷害到自己，就將告訴人甲扶到床上，並把他的腳抬起來檢視有無傷口，當時確實有看到一點點的血跡，我就隨手拿一張衛生紙幫告訴人甲擦拭，可能因此不慎拿到自己先前使用過的衛生紙云云。
二、選任辯護人則提出辯護意旨略以：若被告真有性侵告訴人甲○，且告訴人甲肛門因此受傷流血，則沾有被告精液之衛生紙團何以並無沾有告訴人甲之血跡？且依一般常識，若遭性侵，自應盡速報案，並避免洗浴，以利保存跡證，然告訴人甲卻於109年6月25日發現當下沖澡，更於當晚洗澡，並遲至109年6月26日始報案，而依卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書亦顯示告訴人甲身上並無被告之生物跡證，實不能排除告訴人甲可能因無法確定是否遭人性侵及遭何人性侵，僅因沾有被告精液之衛生紙團，即逕自認定係遭被告性侵。又依上開鑑定結果觀之，告訴人甲肛門處並無精子細胞之存在，此或因被告拿留有其精液之衛生紙擦拭告訴人甲之肛門後，告訴人甲將內褲穿上時沾到，亦有可能係被告將沾有精液之衛生紙放置於告訴人甲內褲所致。且告訴人甲當下既已爛醉，被告自有充分時間滅證，何以留下不利跡證？顯不合理等語。
三、惟查：
（一）告訴人甲於109年6月25日凌晨，確有在上址租屋處遭被告以陰莖插入其肛門而性交得逞等情，業據證人即告訴人甲於偵訊及本院審理時證述明確（詳參偵查卷第65至66頁，本院卷第73至86頁），並有路旁監視錄影畫面擷取照片、被告與告訴人甲於案發後之通訊軟體對話內容附卷可稽（詳參偵查卷第21至23頁，不公開卷第45頁）。而依上開通訊軟體對話內容觀察，告訴人甲於案發當日上午詢問被告：「我屁股痛痛的啊」、「你有沒有怎樣」、「我們有怎樣嗎」、「我幾點回來的」，惟被告皆未就其本身在告訴人甲住處究竟所為何事有所回應，反而僅輕描淡寫答稱：「你6:00多吧」、「我6:30左右就走了」等語。再對照前揭路旁監視錄影畫面擷取照片所示，被告與告訴人甲實際到達上址租屋處之時間，約為109年6月25日上午6時01分許，然被告遲至同日上午9時28分許，才從上址租屋處騎車離去，前後滯留該處時間長達3個多小時之久，此與被告於通訊軟體對話時所稱自己僅在案發地點停留半小時左右乙節，時間久暫差異甚鉅；尤其被告係於案發當日上午即已在通訊軟體上回應告訴人甲之詢問，更無可能印象模糊或單純記憶有誤，如非其確有利用告訴人甲泥醉昏睡之際涉及不法情事，何須刻意隱瞞在該處長時間逗留之客觀情事？準此以言，被告上開回應告訴人甲○之掩飾行徑已足啟人疑竇，致其所為前揭辯解亦難遽信屬實。
（二）再者，依內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑生字第1090073276號鑑定書所載，告訴人甲內褲採樣結果（係以「前列腺抗原檢測法」檢測結果呈陽性反應，經直接萃取DNA檢測），及衛生紙上液體轉移棉棒精子細胞層、上皮細胞層（係以「酸性磷酸酵素法」檢測呈弱陽性反應，以「顯微鏡檢法」發現有精子細胞，再經分層萃取DNA檢測），檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.27乘以10的負23次方（詳參偵查卷第33至37頁）。而前列腺抗原既為人類體內前列腺所製造之蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室即可利用前列腺抗原之免疫反應，來鑑別人類精液是否存在。從而，告訴人甲○之內褲底層既已檢出被告之前列腺所分泌蛋白質（抗原），此一物質又以存在於男性精液中之可能性較高，足資推認被告之生殖器應有直接或間接碰觸告訴人甲所著內褲底層之客觀事實，亦可作為證人即告訴人甲指訴其於案發當日遭被告以生殖器插入肛門，因而於內褲底層殘留被告精液乙節之補強證據。
（三）至於被告雖以其利用告訴人甲獨處於浴室洗澡之10分鐘內，在房間內自慰洩慾等情置辯，然細繹被告在警詢時所述內容，僅提到其於案發當日有抬起告訴人甲大腿檢視肛門，且以衛生紙擦拭告訴人甲屁股部位滲血之經過（詳參偵查卷第10至11頁），並無一語敘及其在當時亦有搓揉自己生殖器自慰之舉動，被告上開所辯之真實性殊值存疑。尤其被告於本院審理時自承：我當時在告訴人甲房間內並沒有受到任何刺激，只是單純喝醉而已，就在那裡自慰等語（詳參本院卷第90頁），則被告當天只是扶助處於泥醉狀態之告訴人甲返家休息，告訴人甲則從未展現特殊身體姿態或言語足以撩動、誘發被告之性慾。被告竟在未受任何外部刺激之情形下，僅因體內酒精作用影響，絲毫不顧告訴人甲隨時可能走出浴室而乍見其猥褻自瀆之風險，即在房間內自慰洩慾，所辯亦與事理有違，難認可採。
（四）而被告縱使確有因酒後性慾衝動而自慰之行為，則在射精洩慾之餘，理當以衛生紙擦拭乾淨後，隨即將使用過之衛生紙棄置於垃圾桶內或其他處所，斷無可能將該張沾染精液、已遭污損之不潔衛生紙回收再予利用。況被告即令不知告訴人甲住處之垃圾桶置於何處，然其既已抽取房間內之衛生紙擦拭自慰後之精液在先，則於發現告訴人甲肛門部位滲血之際，當能輕易拿取其他潔淨而未曾用過之衛生紙，始可仔細清理告訴人甲該處傷口，並兼顧個人衛生習慣而避免感染。此觀證人即告訴人甲於本院審理時證述：案發當日有整包衛生紙擺在書桌上之醒目處，距離床邊只有2至3步等語（詳參本院卷第84至85頁）；而被告於本院審理時亦坦言：我是在床邊拿到整包的衛生紙，我當時只有從裡面抽取1張等語（詳參本院卷第89至90頁），其理益明。惟被告竟辯稱其係以擦拭過自慰後所遺留精液之衛生紙，再拿來擦拭告訴人甲肛門處血跡而重複使用云云，已屬無稽之至，顯非可取。再對照被告於本院準備程序及審理時所言，時而辯稱自己於案發當時一手攙扶告訴人甲，另一手則持握先前擦拭過之衛生紙（詳參本院卷第44、93頁），時又改稱是將用過的衛生紙放在口袋內，等到抬高告訴人甲大腿時，才下意識地從口袋內取出衛生紙（詳參本院卷第94頁），所述情節更顯矛盾，難認屬實。另被告於本院審理時又稱：我當時有聽到告訴人甲說屁股痛痛的不舒服，但是從外觀上看不出血跡等語（詳參本院卷第92頁），則告訴人甲當時既無明顯之肛門出血跡象，衡情被告亦無以衛生紙擦拭告訴人甲身體之必要。綜上所述，被告倘若僅係單純在案發地點自慰洩慾，則其生殖器自無可能碰觸告訴人甲之肛門部位，以致於告訴人甲之內褲底層檢出被告精液（即前列腺之分泌物）。至其所辯以自慰後使用過之不潔衛生紙擦拭告訴人甲肛門，才會在前述告訴人甲內褲底層檢出轉移性生物跡證云云，已與常情事理有違，自不足以憑此而為有利於被告之認定。
（五）另告訴人甲於檢察官偵訊時業已表明：「……我起來之後直接去大號，擦屁股時發現衛生紙有血跡，這團衛生紙我沒交給警方鑑定，之後才沖澡」等語（詳參偵查卷第65頁），足徵告訴人甲係以乾淨之衛生紙擦拭其肛門傷口，始發現確實留有自己之血跡，此與殘留被告精液並送交鑑驗之已污損衛生紙，並不具有同一性，則現場所遺留供被告擦拭精液之衛生紙中，未能檢出告訴人甲之血跡反應，自屬當然，難認有何悖乎常情之可言。反之，若被告果真以其擦拭自慰後所遺留精液之衛生紙，再予利用而欲持以清潔告訴人甲肛門部位附近之傷口，事後卻未能在送驗衛生紙中發現告訴人甲之任何血跡，豈非適可佐證被告辯稱之重複使用衛生紙乙節毫無所據？又告訴人甲於109年6月25日案發當日上午，先以通訊軟體向被告進行查證，惟被告並未詳細交代事發經過，已如前述，其後告訴人甲旋於同年月26日（即翌日）報警處理，距離本案發生日期尚屬緊接，並非時隔甚久，此與一般性侵害案件被害人謹慎查證、顧慮再三而未敢貿然提告之行為反應亦無不符，非可率謂告訴人甲有何誣陷被告之不良動機。至於告訴人甲在案發當日神智恢復清醒後，初始僅發現其肛門部位略有不適，尚無從斷定已遭被告性侵得逞，則告訴人甲依其個人生活作息先予沖澡並擦拭身體，應屬出於衛生觀念之自然舉動，本無從將此曲解為其有何湮滅事證之意思。即使告訴人甲在尚未接受採證之前，即已先行沐浴而有未盡周全之處，然其既已適時保留內褲及房間內之衛生紙以供事後查證比對，或許因此認為已無保全其他證據之必要，惟就一般性侵害案件之事後處理而言，實已難認告訴人甲有何輕忽重要證據之可受責難事由。準此，選任辯護人徒以前揭情詞，空言質疑告訴人甲事後處理過程不周且輕率認定係遭被告性侵得逞乙節，即有未洽，無足採憑。又被告何以未在現場湮滅不利於己之事證，關乎其個人處事態度是否謹慎小心或粗率恣意，要難一概而論，更不能僅因其將擦拭過精液之衛生紙留在告訴人甲住處一事，即可反推被告並無從事任何不法犯行。如若不然，則犯罪行為人只須於案發現場留下相關犯罪跡證，而未逐一擦拭湮滅，皆可憑此認為被告心懷坦蕩而無從事犯罪可能，顯非事理之平，同無可取。
四、綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯各節均非允洽，不足為取。本案事證已臻明確，被告乘機性交犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。而刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度台上字第2965號刑事判決參照）。依據證人即告訴人甲於本院審理時所述：案發當日我有在酒吧喝酒，因為喝太醉，所以對於如何離開酒吧已經沒有印象，回到住處後，也只有清醒一下子，後來就有點類似失憶而沒有下一秒的畫面等語（詳參本院卷第74、80頁）。是以告訴人甲當時應係處於泥醉而不能抗拒之狀態下，遭被告乘機以其生殖器插入告訴人甲之肛門得逞，藉以滿足自己之性慾，應已符合前述乘機性交罪之客觀構成要件。是核被告丙○○所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告利用其與告訴人甲為大學學弟與學長之關係，製造其接近告訴人甲之機會，俟告訴人甲在酒吧飲酒過量而陷於泥醉之際，先藉故騎車載送告訴人甲返回住處，再對於告訴人甲以俗稱「肛交」之不堪方式乘機性交得逞，已足造成告訴人甲身心創傷至鉅，被告犯罪之嚴重危害程度實屬不容小覷；再參以被告犯罪後遲未與告訴人甲達成和解，於警詢、偵查及本院審理期間始終否認犯行，並以上開情詞冀圖脫免罪責，犯後態度容有可議；及被告犯罪動機、目的、手段、被告與告訴人甲○平日之關係、其於本院審理時自承現為大學4年級在學學生、目前兼職擔任禮儀社助理、經濟收入狀況並非穩定、未婚、現無子女（詳參本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○於上開時、地，見告訴人甲處於酒醉不能抗拒之際，除前述將其生殖器插入告訴人甲○肛門為性交行為外，另有撫摸告訴人甲生殖器，及將告訴人甲之生殖器進入其口腔而為口交行為，因認被告上開所為亦涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌等語。
（二）惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。而被害人就其被害事實所為之陳述，係使其所指之加害人受刑事訴追為目的，其與加害人即被告在訴訟利害關係上，處於絕對相反之地位，故被害人以證人身分就其被害事實予以陳述，如其陳述本身無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，須有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據。而所謂補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但必須與該被害人關於被害情形之指證，具有相當程度之關聯性為前提，該補強證據經與被害人之指證綜合判斷，達於一般人均不致有所懷疑，而得確信被害人之指證為真實者，始足當之（最高法院99年度台上字第5942號刑事判決參照）。
（三）經查：依證人即告訴人甲於本院審理時證稱：我在案發當天有點宿醉，而在上廁所時，我曾經一度處於清醒狀態，當時被告是幫我扶著生殖器，讓我小便過程較為順利，並非刻意撫摸而有類似「打手槍」的舉動，印象中被告只有在廁所碰觸到我的生殖器，當時被告並無以手撫摸我陰莖之行為等語（詳參本院卷第82至83頁）；此與其於偵訊時證稱：「我有印象我想上廁所，他有幫我扶我的生殖器尿尿，當時他並沒有搓動我的生殖器」等語（詳參偵查卷第65頁），互核相符。則被告當時縱有扶持告訴人甲陰莖之客觀事實，然此應係為使酒醉中之告訴人甲便於在廁所內解尿之考量，並非出於猥褻故意而下手撫摸他人生殖器，更不能憑此而謂被告已著手於乘機性交之犯行。從而，公訴意旨率認被告係基於乘機性交之犯意而撫摸告訴人甲生殖器乙節，尚屬誤會，難認有據。至於證人即告訴人甲雖於偵訊及本院審理時均指稱被告當時亦有對其生殖器口交之舉動，然此既經被告堅詞否認，且遍查現存卷內所附證據資料，除證人即告訴人甲之片面指訴外，並無其他人證或物證足供查考此部分指陳內容之真實性。
即令前述內政部警政署刑事警察局鑑定書業已載明於告訴人甲內褲底層及現場遺留之衛生紙，均檢出與被告型別相符之DNA，然此或為「前列腺抗原檢測法」之檢測結果，或係以「酸性磷酸酵素法」、「顯微鏡檢法」而發現有精子細胞，均與被告於案發當時所分泌之精液較屬相關，已如前述，難以推知係沾附被告口水之唾液反應（刑事鑑定實驗室經常利用「唾液澱粉酶抗原檢測法」亦即以唾液澱粉酶抗原之免疫反應，以鑑別唾液澱粉酶是否存在），亦無從作為告訴人甲此部分指訴之補強證據。
（四）綜上所述，證人即告訴人甲就此部分之指訴，尚無其他證據足以補強其所為不利於被告陳述之真實性，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質之舉證責任，而本案就此部分依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨所指被告另有基於乘機性交犯意而撫摸告訴人甲性器官及對其口交等犯行，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告確有上開犯行之確信。此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分之乘機性交犯行，不能證明其有此部分之犯罪。惟依檢察官起訴事實所載，此部分如成立犯罪，與被告前揭業經論罪科刑之以其生殖器插入告訴人甲肛門之乘機性交犯行，應具有接續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第一庭審判長法官高文崇
法官黃龍忠法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官孫立文中華民國110年2月23日中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。