裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第100號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第100號上訴人即被告 邱張玉桂 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第511號，中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第18727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱張玉桂共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、邱張玉桂與姓名年籍不詳之成年男子（下稱「組頭」）共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國102年2月9日晚上8時9分許起至同年7月18日晚上9時10分止，由邱張玉桂提供其新北市○○區○○街○○巷○弄○號之住處作為公眾得出入之賭博場所，接受不特定賭客以撥打該址市內電話或親至上址下注簽賭，再將簽注單傳真予「組頭」下注，賭客每簽注1支牌，「組頭」給予邱張玉桂新臺幣（下同）3元之傭金，而經營俗稱地下香港六合彩、地下今彩539，簽賭方式為以不詳金額接受賭客下注後，依賭客所選下注對象，分別核對當期香港「六合彩」及臺灣「今彩539」每星期二、四、六之開獎號碼決定輸贏，賭客如簽中，可得倍數不等之賭金，未簽中者，簽注之賭金即由邱張玉桂收取並交付予「組頭」，以此方式與不特定賭客對賭財物。嗣於102年7月18日晚上9時10分許，為警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票前往其上開住處執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官均表示同意作為證據，上訴人即被告邱張玉桂於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即執行搜索之員警 陳泰元 於偵查中證稱：搜索當天，有名中年男子用05開頭的電話打電話到被告住處，伊接聽後對方用台語說「姐啊，是否在家」，伊回說被告在忙，對方再用台語說「快傳啊，快來不及了」，伊總共接了2通，內容都差不多，根據經驗，若是快開牌了，上線組頭會要求快點傳真等語相符，復有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片暨其影本、市內電話00-00000000及00-00000000之資料查詢、通聯紀錄、新北市政府警察局海山分局103年1月21日新北警海刑字第0000000000號函、中華電信資料查詢表設備號碼00-00000000、00-00000000發話及受話通聯紀錄（時間：102年2月8日至102年8月5日）在卷可稽及附表所示之物扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。被告與「組頭」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告自102年2月9日起至同年7月18日為警查獲時止，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。其所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第265號判決參照）。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：依被告之前揭自白及證人陳泰元之前揭證述可知，被告僅係代「組頭」接受不特定賭客下注之人，賭客每簽注1支牌，「組頭」給予被告3元之傭金，賭客若未簽中，賭資係歸「組頭」所有，原判決認定被告並無共犯，且賭客未簽中之賭資係歸被告所有，認定事實有誤。又被告供稱扣案帳冊係其夫做生意之帳冊，與本案無關等語，而觀之帳冊之內容，簡略記載日期及收支金額，無從認定與本案有關；被告另供稱歷屆簽單1捲係其丈夫所寫，其丈夫已去世等語，經本院勘驗扣案歷屆簽單1捲，其上均記載簡略之日期、號相、金額及不同顏色簽字筆有無中獎紀錄，有本院勘驗筆錄在卷可佐，無從判斷是否為被告所書寫，故前揭扣案帳冊及歷屆簽單1捲均無從認定係本案犯罪所用之物，原判決予以沒收，有所違誤。被告不服原判決提起上訴意旨略以：原判決過重，其尚有4名孫子要照顧，希望能從輕量刑云云，雖未依據卷內資料或提出新證據指出原判決採證、認事、用法或量刑有何違誤之處，而屬未載明具體理由，然原判決既有前揭未洽之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有賭博前科，素行不佳，且其為「組頭」向不特定人收取簽注單及賭資數月，擴大「組頭」經營地下簽賭之範圍，助長人民不思正當工作、僅以僥倖心態獲取財物之風氣，實屬不該，惟姑念其於本院審理時坦承犯行，已顯悔意，且其僅賺取微薄傭金，又已高齡67歲，尚須扶養3名在學之孫子，有學生證影本3份在卷可佐，復考量其為國小畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案如附表所示之物，均為本案犯罪所用之物，且為被告所有，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第28條、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────┤│1│傳真機│1台│├──┼─────────────┼─────┤│2│計算機│1台│├──┼─────────────┼─────┤│3│7月16日六合彩通告│1張│├──┼─────────────┼─────┤│4│7月16日港號即期通知│1張│├──┼─────────────┼─────┤│5│手寫簽單│2張│├──┼─────────────┼─────┤│6│簽單總表（含帳單金額）│4張│├──┼─────────────┼─────┤│7│電話機│1台│└──┴─────────────┴─────┘