裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第95號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第95號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳旻沂 律師上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第59號中華民國92年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第27441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、 張鴻泉 （業經本院前審判決確定）均係久陽精密股份有限公司（下稱久陽公司）員工，並於民國88年3月19日，與中信證券股份有限公司三民分公司（下稱中信證券三民分公司）簽訂委託買賣證券受託契約，並設立證券交易帳戶（帳號000000－0號、1036－5號），用以委託中信證券三民分公司在集中交易市場報價以買賣證券交易所上市之有價證券，並均同意提供上開帳戶予久陽公司副總經理甲○○（現改名 林靖潔 ，由臺灣高雄地方法院審理中）從事股票買賣使用。乙○○明知其無資力就甲○○利用上開帳戶大量買入之久陽公司股票確實履行交割，仍與甲○○共同基於犯意聯絡，於91年8月28日，由甲○○指示乙○○以電話委託中信證券三民分公司不知情之營業員 顏益生 ，以乙○○上開帳戶，分別以每股新臺幣（下同）8.1元、
8元、8元、8.3元之價格在集中市場報價，業經有人承諾接受而買進久陽公司股票2萬股、45萬股、3萬股、11萬股，並同時以張鴻泉上開帳戶，分別以每股7.95元、8.10元、
8元、8.3元之價格在集中市場報價，業經有人承諾接受而買進久陽公司股票45萬股、2萬股、3萬股、11萬股，總計買進122萬股（各為61萬股），合計總價為9.807,500元，而中信證券三民分公司人員為求慎重，旋即於翌日即91年8月29日，向張鴻泉要求書立買賣上市上櫃證券授權書，張鴻泉知悉上情後亦基於前揭犯意聯絡，予以簽署而追認授權乙○○上開以其名義買進股票之交易，乙○○、張鴻泉本應於同年8月30日辦理交割，竟均拒不支付款項履行交割義務，而嚴重影響證券市場之交易秩序，因認被告係違反證券交易法第155條第1項第1款之規定，應依同法第171條第1款規定論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以告訴代理人 楊惠理 、 黃宏政 之指述，及證人林靖潔即甲○○於偵查中有否認有指示被告購買股票，並有委託買賣契約書、受任承諾書、中信證券三民分公司年度分戶帳、存證信函及電話錄音譯文等為據。惟訊之被告始終否認有不履行股票交割之犯罪故意，辯稱：「本件係久陽公司副總經理甲○○以我充作人頭戶買賣股票，甲○○於91年8月28日原欲用我之帳戶買入久陽公司股票，但中信證券三民分公司要求其所利用之帳戶名義人須親自下單，甲○○才要求我去該證券公司下單，至於要買多少股票，每股買多少錢，皆依甲○○之交代來做，另我用張鴻泉名義之帳戶買賣股票，亦是經甲○○指示辦理的，我並不知甲○○嗣會無錢履行股票交割等語。
四、經查：㈠按犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意
或過失之一般要件。而行為非出於故意或過失者不罰，刑法第12條第1項亦定有明文。
㈡證人即告訴人中信證券三民分公司之代理人楊惠理於第一審
已指陳：「...最初是甲○○打電話進來，先確定在中信證券的開戶名單，他說要下單，我們告知需本人下單，若沒有授權書，不能幫忙下單，他說要找本人來下單，之後乙○○告訴營業員，張鴻泉在旁邊，請營業員一起下單，我們才在這兩個戶頭同時下單」、「...我查過被告張鴻泉之前沒有交易過，這一次是第一筆，被告乙○○之前只有賣出，沒有買進，所以他們均沒有匯錢的紀錄」（見第一審卷第30頁、第32頁），證人顏益生亦證陳：「（在91年8月28日甲○○有無打電話告知你要下單《提示電話譯文》？）有，內容均與譯文相符，甲○○打電話說要找一位黃先生，我說沒有這個人，我就跟他說在我們這邊開戶還有乙○○、張鴻泉，他說要下單，我就提到要找劉先生來下單，我的直覺他是想下乙○○、張鴻泉的單，我就說不是本人不能下單，他就說要找黃先生來下單。之後乙○○打電話來說要下單，我聽語氣應該是乙○○本人，我在電話裡面有聽到另外一名男子講出股票名稱及數量，乙○○就照著講，乙○○就說旁邊那個是張鴻泉，我就也幫張鴻泉下單」、「（之前乙○○有無下單？）因為是賣出，所以都是甲○○打電話來指示。這是乙○○第一次買進，為了謹慎，才要求要本人下單」（見第一審卷第56頁、第57頁）各等語，中信證券三民分公司並提出與楊惠理、顏益生上開證述內容相符之電話錄音帶及譯文佐證（見第一審卷第37頁至第44頁）。另證人 劉韙任 於本院前審復證稱：「（甲○○是你何人？）他是久陽公司的副總兼董事，他是我的老闆娘」、「（甲○○有使用被告2人在中信證券公司的帳戶買賣股票？）我知道是有這回事」、「（91年8月28日乙○○打電話向中信證券下單買股票，當時你有無在場？）是的，我有在場，還有甲○○也在場」、「（當日乙○○用張鴻泉的名義下單買賣股票，當時張鴻泉有無在場？）沒有，但甲○○有在場，是甲○○口頭指示乙○○下單買股票的，甲○○當場有拿張鴻泉的帳戶還有其他別人的帳戶，這些帳戶共有7、8本，都是別人的帳戶」、「（當日乙○○用張鴻泉的名義買股票，中信業務員有無表示何意見？）平常要用這7、8本帳戶買股票的時候，之前甲○○都有交代營業員」、「（本件為何沒有交割？）甲○○說他有找一位金主孫先生要投資，孫先生說有很多金主要投資，因為甲○○先前已經超賣股票，為了回補股份，所以當天他用乙○○等人的帳戶去買股票，因為後來金主沒有參與投資，所以才沒有辦法完成交割」（見本院上訴卷第44頁至第46頁）等語。證人林靖潔即甲○○在本院審理中也證稱：「被告是我的人頭帳戶」等語（見本院更㈠卷第60頁）。足認被告在中信證券三民分公司所開立之帳戶並非供其自行買賣股票用，而係供林靖潔使用之人頭帳戶。
㈢至於證人林靖潔即甲○○雖同時證稱：「91年8月28日，我
並沒有叫被告去買股票，而是劉韙任叫被告買股票」等語（見本院更㈠卷第58頁），惟依前述通話譯文，可見本件係由林靖潔與顏益生以電話聯絡後，再由被告以電話表示要下單買股票，且證人林靖潔亦供稱：「違約交割後，證券公司有聯絡我處理，我也想要處理違約交割的帳戶，因其中包括我的女兒的帳戶，但發覺自己沒有能力，所以未處理」等語（見本院更㈠卷第59頁），是如被告非經由授意而下單買股票，則證券公司何以會要求林靖潔解決，其何須出面替被告處理該違約交割事項，可見其此部分證詞應係為推卸自己責任，不足為被告不利之認定。
㈣被告在中信證券三民分公司所開立之帳戶，至91年8月28日
之前，均只有賣出而無買入紀錄，除經證人楊惠理證述明確外，並有交易明細可參（見本院上訴卷第70頁）；則被告既僅為林靖潔買賣股票之人頭戶，且其帳戶一向供林林靖潔作出賣股票之用，只因林靖潔於91年8月28日始初次欲以被告及同案被告張鴻泉前開帳戶買入股票，經中信證券三民分公司營業員之要求，被告始依林靖潔之指示，第一次至該證券公司代為下單買入股票；且依證人劉韙任所述，林靖潔係因原擬參與其投資之金主，未如約出資，致無法履行股票交割，則被告對林靖潔無法履行本件股票交割乙情，自無從事先知悉而有犯罪故意存在，亦無從認被告與林靖潔間有犯意之聯絡。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告之犯行，被告犯罪自屬不能證明。至於證人楊惠理、黃宏政之指述，及委託買賣契約書、受任承諾書、中信證券三民分公司年度分戶帳、存證信函及電話錄音譯文等為據，均只能證被告之前開帳戶有違約交割事項，尚無從據此認定被告有違約交割之故意，附此敘明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月27日
書記官馬蕙梅