裁判字號：最高法院103年台上字第1403號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四○三號上訴人 李藍霆 選任辯護人 程昱菁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十五日第二審判決（一０二年度上訴字第二八四四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度偵字第三九三、二一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人李藍霆有如原判決事實欄二、三及其附表一、二各編號所載販賣第二級毒品及販賣第一級毒品等犯行明確，因而撤銷第一審分別為科刑與無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二十罪及販賣第一級毒品三罪罪刑（均累犯，定應執行刑有期徒刑十八年六月）。已詳敘所憑之證據及認定理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁及說明，就形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。
本件上訴意旨略稱：（一）原判決主要係以 吳遵豪 之證詞認定本件上訴人販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟吳遵豪之警詢供述及通訊監察譯文顯示，本件係吳遵豪委託上訴人向第三人購買毒品，且吳遵豪於警詢及第一審均證述上訴人並未因而獲利，未有營利意圖，則上訴人自未涉「販賣」海洛因犯行。又吳遵豪既進行美沙冬療法，即無施用海洛因之必要，本案復未自其處查得施用海洛因之事證，其驗尿結果亦無嗎啡反應，則其所述自上訴人取得毒品「海洛因」，並無任何佐證，原判決並無任何補強證據，徒採有瑕疵之吳遵豪證言，逕認此部分犯行，顯有違背證據法則。（二）上訴人交付 甲基 安非他命予 林薇芝 部分，依通訊監察譯文及林薇芝證詞，可知雙方明知上訴人身上並無甲基安非他命，乃林薇芝欲施用毒品時，始指示上訴人代為向特定之上手購買，林薇芝並多次在旁等候上訴人轉交，此交易過程實與「販賣」不同，上訴人主觀上認知係幫助施用毒品，縱客觀上符合販賣毒品之構成要件，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應僅構成幫助施用第二級毒品罪，原判決適用法則違誤。（三）吳遵豪供稱未有獲利，已據上述，且本案之上手 周仁傑 、下手吳遵豪及林薇芝均有查獲，並非不能調查獲利若干，原判決逕推論上訴人有營利，自有調查未盡之違法。又原判決附表一編號四、六、十六犯行，未有證據顯示上訴人有收受對價，原審逕認有營利而構成販賣，亦有判決理由不備、理由矛盾之違誤。（四）經起訴販賣等者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑之適用，原判決附表二部分，上訴人既已供出前手周仁傑、 陳仲儀 ，其中陳仲儀並經提起公訴，雖上訴人自白之犯行與原判決認定不同，無礙上揭規定之適用，原判決未予以減免其刑，適用法則不當。（五）原判決量刑審酌毒品之危害，並非上訴人個人之犯罪情狀，不得作為量刑事項，又上訴人於原審已提出有正當職業及就讀大學推廣教育之事證，原審未斟酌此有利之證據，至上訴人否認犯罪之答辯，乃防禦權之行使，不得憑以認定毫無悔意，原審量刑違誤云云。
惟查：（一）事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依憑購毒者吳遵豪於偵查及審理中供稱向上訴人購買海洛因之證詞、卷附與吳遵豪證詞相符之通訊監察譯文等證據資料，併敘明依羅東博愛醫院函附之醫師說明及吳遵豪病歷，顯示吳遵豪因施用海洛因而至該院戒治，佐證吳遵豪所證向上訴人購買「海洛因」之情屬實，對於上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，亦據卷內之訴訟資料詳為論述、指駁，因而認定上訴人有本件三次販賣第一級毒品予吳遵豪之犯行，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，自不能指為違法。（二）受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與自上手購得毒品，販賣予買受人，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，但應視行為人主觀上，有無營利意圖，而異其行為責任。故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪。原判決以上訴人與林薇芝於其附表一各編號之毒品交易，係由上訴人與林薇芝以電話聯絡洽購毒品後，於其附表一各編號所示時間、地點交付毒品、收取價金，上訴人並以「車馬費」、「佣金」、「人情世故」向林薇芝收取各編號所示金額之款項或甲基安非他命作為報酬，其附表一編號四、六、十六部分，雖未查證確實獲取之利得，惟衡酌上訴人與林薇芝並非至親，倘無賺取利差要無甘冒重典買入販出等情，因認上訴人確有營利之意圖，所為均係販賣毒品構成要件之行為，因對上訴人論以販賣第二級毒品二十罪罪責，業於理由內論述明確。此乃原審採證認事職權之合法行使，從形式上觀察，於法並無不合。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本規定得以減輕或免除其刑之事由，除了犯上揭所定之罪者「供出毒品來源」之外，尚必須「因而查獲其他正犯或共犯」為要件。又此規定之立法意旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。上訴人雖曾於警詢供陳「有二次幫小胖（吳遵豪）向 阿三 購買安非他命」云云（見他字第一六七號卷第四、五頁），然其所供者係提供「安非他命」之情，顯非對於本件販賣第一級毒品「海洛因」予吳遵豪案之毒品來源有所供出，況綽號「阿三」之周仁傑及「 妹仔 」之陳仲儀雖曾經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一０二年度偵字第一四二０、二九二
三、二九六二號違反毒品危害防制條例案件偵查而起訴（見第一審卷第一００至一０八頁），惟均未有涉販賣毒品海洛因予上訴人者，是原判決以上訴人此部分犯行，並無供出毒品來源因而查獲其他共犯之事實，自無上開減免其刑規定之適用，核無違法可言。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審對上訴人上開犯行，以其行為責任為基礎，就其附表一所示犯行，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項遞予減輕其刑、就其附表二所示犯行，依刑法第五十九條減輕其刑後，審酌刑法第五十七條所定各情，予以綜合考量，所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，至上訴意旨指摘原審斟酌之「販毒擴散毒品危害」、「被告犯後飾詞狡辯」之情，核屬法定應審酌之「犯罪所生之危險」及「犯罪後之態度」事項，原審據以考量為科刑輕重之標準，同無違法可指。（五）以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月六日
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