裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(二)字第116號刑事判決
裁判日期：民國92年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(二)字第一一六號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第五三八號中華民國八十八年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八二號及九十一年度偵字第五三八四號移訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毐品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得新台幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命壹包沒收銷燬，其外包裝沒收。
事實
一、甲○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例之紀錄，最後一次於民國（下同）八十六年間，因施用毒品安非他命經法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年九月二十八日易科罰金執行完畢後，仍不知悔改，除仍繼續施用第二級毒品安非他命（此部分業經檢察官聲請觀察勒戒）外，為籌措施用毒品費用，復意圖營利，基於概括犯意，自八十七年十二月中旬起，連續於附表所示之時間地點，先後以號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與號碼0000000000號呼叫器，為對外聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予 鄭志賢 、 林美麗 、 吳堂發 等人，其中於附表編號一至三所示之時間、地點，各以新台幣（下同）四千元之價格販賣第二級毒品安非他命半錢予鄭志賢，於附表編號四所示之時間、地點，以七千元之價格販賣第二級毒品安非他命一錢予鄭志賢、 林麗美 二人，於附表編號五所示之時間、地點，以四千元之價格販賣第二級毒品安非他命半錢予林麗美；八十八年二月七日警方查獲鄭志賢施用安非他命，而由鄭志賢以電話聯絡甲○○佯稱欲於附表編號六所示之時間、地點向甲○○購買安非他命，經警前往查獲而未遂，仍不知收歛，復基於同一犯意，再先後於附表編號七、八、九所示之時間、地點，各以一千元之價格販賣第二級毒品安非他命一小包予吳堂發，嗣警方於八十九年一月二十一日在吳堂發家中查獲吳堂發施用安非他命，而由吳堂發以電話聯絡甲○○佯稱欲於附表編號十所示之時間、地點向甲○○購買安非他命，經警前往查獲而未遂，並當場在其身上查獲所欲販賣之第二級毒品安非他命一包（含袋重零‧六公克），計先後得款二萬六千元。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案（九十一年度偵字第五三八四號）審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予鄭志賢、林麗美、吳堂發之犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命，鄭志賢、林麗美、吳堂發等人所為指訴均非真實云云。
二、經查：
（一）被告有於附表編號一至四所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命給鄭志賢之事實，業據證人鄭志賢於警訊證稱：「八十八年一月二十三日打0000000000號行動電話與『姐仔』連絡上，當時與林麗美共同向『姐仔』買一錢安非他命，價格七千元，『姐仔』是自己到林麗美住處賣給我們」、「『姐仔』常更改電話，現在改持用0000000000號行動電話」、「八十八年一月四日我要向『姐仔』再拿半錢（四千元），適 吳崇 鏸也要，所以我向『姐仔』拿半錢後，叫『姐仔』分成兩包」、「甲○○是綽號『姐仔』女子無誤」、「第一次是八十七年十二月中旬某日下午四時，當時我在林麗美住所以電話打她手機0000000000號取得連絡向她購買四千元安非他命（半錢）一包，是由她拿到林麗美住所給我（台南縣永康市○○路○○○巷○○○弄○號二樓）」、第二次也是八十七年十二月中旬（與上次相隔四天）以相同連絡方法約定在奇美醫院陸橋下方交易，也是買半錢四千元」、「第三次是八十七年十二月底某日也以相同的連絡方法約定在林麗美前開住所，也是向甲○○購買安非他命半錢四千元」等語（見警局卷第十二頁背面、第十三頁、第十六頁，其中鄭志賢於警局卷第十六頁筆錄中所述「第三次是八十七年十二月底某日」，與同卷第十三頁警訊筆錄對照，應係八十八年一月四日之誤，附此敘明）；於原審證稱確有於附表編號一、二、三、四、六所示之時間地點向被告購買安非他命，其中編號四係與林麗美共同購買等語（見原審卷第七十五頁背面）；再於本院前審調查時亦明確指出有於附表編號一至四所示之時間地點向被告購買安非他命，當時係打被告之行動電話，一手交錢，一手交貨無訛（見本院更一卷第六十三頁筆錄），雖鄭志賢於另案（即八十八年度偵字第二九五０號林麗美毒品案）檢察官訊問時（就附表編號三部分）曾稱其於八十八年二月四日向被告購買安非他命，公訴人之起訴書亦認被告（就附表編號三部分）係於八十八年二月四日販賣安非他命予鄭志賢，與鄭志賢於本院前審（就附表編號三部分）所證係於八十八年一月四日向被告購買安非他命之時間不合，惟鄭志賢共向被告購買四次安非他命，迭據其供明在卷，其第三次向被告購買之時間，於警訊、原審及本院前審調查時均稱係八十八年一月四日，僅於另案（即八十八年度偵字第二九五０號）檢察官訊問時供稱該次係於八十八年二月四日向被告購買，質之鄭志賢雖就確切時間已不復記憶，然亦認為其於檢察官訊問時所述之二月四日可能係一月四日之誤（見本院更一卷第六十四頁），參以鄭志賢供稱其第四次向被告購買安非他命之時間係八十八年一月二十三日，其第三次自在一月二十三日之前，公訴人之起訴書認被告於八十八年二月四日販賣安非他命予鄭志賢部分，應係八十八年一月四日之誤，附此敘明。又附表編號六鄭志賢配合警方查獲被告之情節，亦據鄭志賢於警訊證述甚詳（見警局卷第十五頁正、反面），核與證人即查獲之員警 邱黃惠山 於本院前審證稱查獲被告情形相符，被告或因機警而未隨身攜帶安非他命，然既與鄭志賢見面談及交易，即應認其已著手於販賣之行為。
（二）另被告確有於附表編號四、五所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命給林麗美之事實，業據證人林麗美於警訊證述：「警方在伊住處查獲兩包（重約一．六公克，該安非他命扣予林麗美案件中）係伊所有，係伊向綽號『姐仔』女子購得一包（半錢）安非他命四千元，伊再分裝二包」、「伊本身向綽號『姐仔』購買一次，即警方搜索查獲那次（即附表編號五），當日下午二時左右，伊打0000000000號行動電話與她連絡上，伊向她說要買半錢，她約二時三十分拿到伊住所（台南縣永康市○○路○○○巷○○○弄○號二樓）販賣給伊，伊拿四千元給她，她即拿自備的吸食器吸食，約三時離開」、「 郭世良 與被告甲○○係男女朋友，二人曾一起到賓館找我」等語，並當場指認被告甲○○即綽號『姐仔』（見警局卷第十九頁背面、第二十頁正、反面）；復據其於其案件中供述確向被告購買等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二九五０號八十八年三月九日訊問筆錄）；復於原審證稱：伊有向被告購買附表編號五那次（見原審卷第八十五頁），雖與證人鄭志賢就曾否共同購買附表編號四之情節所供相異（見原審卷第三十頁背面），惟證人鄭志賢於警訊、原審及本院前審再訊問時均坦認確有與林麗美共同向被告購買附表編號四之事實，已見前述，該部分應為鄭志賢出面而為林麗美所遺忘，否則鄭志賢自己購買與和他人共同購買並無任何差別，若未與林麗美共同購買焉需如此陳述，此外被告販賣予林麗美而經警查獲之白色粉末乙包確為安非他命，有法務部調查局之檢驗通知書附於林麗美毒品案卷內可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二九五０號卷第十五頁），被告確有販賣如附表編號四、五所示安非他命予林麗美之事實。
（三）被告雖否認有販賣安非他命予證人鄭志賢及林麗美之事實，惟被告於警訊及原審供承0000000000號、0000000000號行動電話與號碼0000000000號呼叫器為其所使用（見警局卷第三頁、原審卷第三十頁、第四十一頁背面），且於原審亦供認：有人叫伊『姐仔』等語（見原審卷第十八頁），核與證人鄭志賢前揭所證相符。再參之被告於原審亦供稱：證人鄭志賢、林麗美二人要向伊買，伊未賣他們云云（見原審卷第四十一頁），雖否認賣安非他命，惟亦足證明證人鄭志賢、林麗美確有向被告要購買安非他命之事實，被告空言否認，然揆諸前述，以證人鄭志賢、林麗美所證為可採。徵之被告迭次於警訊、原審及本院前審亦供承與證人鄭志賢、林麗美均係朋友關係，亦均無仇恨等語（見警局卷第三頁背面、原審卷第六十四頁背面、本院八十八年十一月九日訊問筆錄），再徵之證人林麗美前揭所證郭世良係被告男朋友，又郭世良於被告被查獲之日係代被告在路上攔下證人鄭志賢等情，足見證人鄭志賢、林麗美及郭世良前揭所證當無設詞誣陷之理。此外復有扣案0000000000號、0000000000號行動電話二支與0000000000號呼叫器一只足堪佐證，並有被告販賣於證人林麗美之安非他命，於前開證人所犯案件扣案可資佐證，被告所辯其未持有安非他命亦未販賣安非他命予鄭志賢、林麗美云云，核係卸責之詞，不足採信。
（四）另被告有於附表編號七至九所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命給吳堂發，並配合警方於附表編號十所示之地點查獲被告之事實，業據證人吳堂發於警訊時指稱其於八十八年十月十日、八十九年一月十七日、一月二十日，各以每包一千元向被告購買三次安非他命甚詳（見台南縣警察局歸仁分局第０一九五號卷第六頁反面、第七頁）。並有被告與吳堂發聯繫所用之行動電話及被告攜往欲販賣之安非他命一包（含袋重０．六公克）扣案足資佐證，雖其於本院更一審時供稱「（第三次是在何時？）八十九年一月二十一日，那次是我在家裡吸用被警察查到，我跟警察說跟被告買的，警察叫我打她的行動電話約在一心加油站前，用一千元跟她買，那次我沒有帶錢，並沒有意思要跟她買。」或於檢察官偵查中改稱僅於八十八年十月十日與被告成交一次，其餘二次均未成交（見八十九年度偵字第一五０七號卷第四十四頁背面筆錄）等語。然查證人吳堂發於警訊時不但指出三次之時間、地點及購買之金額，更明確指出第三次係昨天二十日下午十八時至十九時許，如第三次係八十九年一月二十一日「即警訊之當天」，證人吳堂發豈會說成「昨天」之理，且按查獲當時自應記憶較為清晰，並較不受其他因素之影響，故自以證人警訊之證述為可採。故該八十九年一月二十一日配合警方於一心加油站前尚未完成即為警查獲者應為第四次。被告雖否認其有販賣安非他命予吳堂發之事實，惟其與吳堂發並無仇怨，於吳堂發所述之期間雙方且有以電話聯繫，此有通聯紀錄在八十九年度偵字第一五０七號偵查卷內可稽，又係於吳堂發所述之時地經警查獲攜帶安非他命，堪認吳堂發所述向被告購買安非他命之事實可採，被告所辯其未販賣安非他命予吳堂發云云，亦係卸責之詞，不足採信。
（五）本件被告甲○○既否認販賣安非他命之犯行，因此其所販賣之安非他命究係以若干價格販入，其是否因此賺得利益，自無從查得直接證據以資認定，惟查安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，況安非他命來源取得不易，價值非貲，是本件被告倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，從事本件販賣安非他命犯行，堪認被告本件販賣安非他命犯行，應非臨時起意而平價（即無差額利益）供應，應係基於賺取差額利潤而營利之意圖而為無訛。本件事證明確，被告前揭販賣安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按安非他命係屬第二級毒品，為毐品危害防制條例第二條第二項所明定。被告前揭販賣安非他命所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂及第五項之未遂罪。其先後多次販賣既遂（附表編號一至五及七至九之犯行）、未遂（附表編號六及十）之犯行，其中附表編號六至七雖相隔八月，惟被告係為籌措施用毒品費用而持續伺機販賣毒品牟利，而犯構成要件相同之罪名，堪認均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毐品既遂一罪，因販賣第二級毒品罪之最高法定本刑為無期徒刑，依法不得加重，其低度法定刑部分則依法加重。被告非法持有安非他命之低度行為，已為渠進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告如附表編號六至十所示之犯行雖未據公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，附此敘明。再被告前於八十六年間，因犯施用安非他命罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年九月二十八日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之最高法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，依法遞加重其刑。
四、原審就被告販賣第二級毒品部分以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告累犯部分之最高本刑無期徒刑仍諭知加重其刑，與刑法第六十五條第一項規定不符，又原判決主文及理由均說明「追徵其價額」云云，然被告販賣所得係屬確定之金額，非屬物品自無追徵價額之問題，又依附表編號五所示被告所賣之安非他命係半錢，價錢為四千元，原判決載為一錢，價錢為七千元，另附表編號七至十部分，原審未及審酌，再被告持有扣案之呼叫器（號碼0000000000）壹個、行動電話貳具（號碼0000000000、0000000000）係被告對外之通訊工具，雖兼有以之聯絡販賣毒品之用，惟其主要功能係做為正常通信，並非專供犯罪所用之物，原判決予以宣告沒收，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪固無足取，惟原判決就被告販賣第二級毒品部分既有可議之處，自屬無可維持，其就販賣毒品及定應執行刑部分，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告素行不佳，為謀私利，販賣毒品安非他命，嚴重戕害國民身心健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，所生危害甚鉅，及犯後飾詞狡辯毫無悔意，本應從重量刑，惟念被告深陷毒海，長期戕害自我，缺乏正常思維而犯罪等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。又被告販賣毒品所得之財物如附表所示共二萬六千元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命一包（見八十九年度偵字第一五０七號卷第十五頁）屬第二級毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。其外包裝係供犯罪所用，另依同條例第十九條第一項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十二年四月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬───┬──┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│購買人│數量│金額│││││││（新台幣）│├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│一│八十七年十二月中旬│台南縣永康市○○路│鄭志賢│半錢│肆仟元│││某日下午十六時許│二五五巷三十八弄五│││││││號二樓││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│二│八十七年十二月中旬│台南縣永康市○○路│鄭志賢│半錢│肆仟元│││某日│奇美醫院前陸橋下││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│三│八十八年一月四日│台南縣永康市○○路│鄭志賢│半錢│肆仟元││││三五五巷三十八弄五│││││││號二樓││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│四│八十八年一月二十三│台南縣永康市○○路│林麗美│一錢│柒仟元│││日│三五五巷三十八弄五│鄭志賢││││││號二樓││││┌──┬─────────┬─────────┬───┬──┬─────┐│五│八十八年一月二十五│台南縣永康市○○路│林麗美│半錢│肆仟元│││日下午十四時│三五五巷三十八弄五│││││││號二樓││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│六│八十八年二月七日│台南縣永康市○○路│鄭志賢││未遂││││八０巷處││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│七│八十八年十月十日│台南市○○路一心加│吳堂發│一包│壹仟元│││二十時三十分許│油站前││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│八│八十九年一月十七日│台南市○○街與西門│吳堂發│一包│壹仟元│││晚上二十時二十分許│路口處││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│九│八十九年一月二十日│台南市○○街與西門│吳堂發│一包│壹仟元│││十九時許│路口││││├──┼─────────┼─────────┼───┼──┼─────┤│十│八十九年一月二十一│台南市○○路一心加│吳堂發││未遂│││日許下午十六時許│油站前││││