裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1859號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1859號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張鑽焮選任辯護人張崇哲律師
林世勛 律師 羅豐胤 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第155號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張鑽焮持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑叁年。
扣案海洛因磚壹塊（淨重145.59公克，驗餘淨重145.41公克，純度87.67％，純質淨重127.64公克，空包裝重7.76公克）及盛裝該海洛因磚之空包裝袋應予沒收銷燬。
事實
一、張鑽焮於民國99年間曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第394號判決各處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，嗣於100年9月14日易科罰金執行完畢，竟仍未知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，任何人均不得非法持有，詎為供己施用，且為避免其被通緝之身分遭警查獲，基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因犯意，於104年8月18日，自其兆豐國際商業銀行員林分行帳戶（帳號0000000000-0號，下稱兆豐銀行帳戶）提領現金新臺幣（下同）120萬元後，至彰化縣大村鄉擺塘巷 鄧銘昌 住處，委由鄧銘昌前往向真實姓名年籍不詳之人購買海洛因磚一塊，待鄧銘昌取回交付予張鑽焮後，張鑽焮乃將該海洛因磚帶回其彰化縣○○市○○街○○巷○○號住處之倉庫放置，而非法持有純質淨重10公克以上之海洛因。嗣於104年11月10日下午2時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票在其住處之倉庫查扣其所有之上開海洛因磚一塊（淨重145.59公克，驗餘淨重145.41公克，純度87.67％，純質淨重127.64公克，空包裝重7.76公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其選任辯護人於原審及本院到庭均表示同意該等證據之證據能力（原審卷第49頁反面至50頁、本院卷第127頁至第128頁反面），且檢察官、被告、其選任辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張鑽焮於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱，並有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品及查獲現場照片計7張、兆豐銀行員林分行105年5月9日(105)兆銀員字聯第18號函及檢附之被告兆豐銀行帳戶交易明細帳戶存摺封面暨存摺明細影本在卷可佐（見偵卷第13至19頁、21頁、原審卷第98至99頁、第155至156頁），且被告所有被查扣之海洛因磚一塊，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，亦確含第一級毒品海洛因成分，淨重145.59公克（驗餘淨重145.41公克，空包裝重7.76公克），純度87.67％，純質淨重127.64公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月30日調科壹字第00000000000號鑑定書（下稱法務部調查局鑑定書）附卷可憑（見偵卷第55頁），堪認被告上開自白核與事實相符，是被告本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
㈡檢察官起訴及上訴意旨雖認被告本件持有海洛因，係基於販
賣意圖，而認被告應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，然查：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號判例要旨參照）。而毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者，方有該當，該規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖（最高法院88年度臺上字第1271號、第7089號、89年度臺上字第1512號判決要旨可供參照）。是以，行為人雖於持有毒品之狀態下遭查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意，合先敘明。
⒉本件檢察官認被告係涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因
之犯行，無非係以⑴被告之供述；⑵證人 賴俊源 之證述及其所持手機照片（即證人賴俊源手機上有於104年6月20日與被告持用0000000000號行動電話通聯之照片）；⑶臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品及查獲現場照片與被告所有之扣案物；⑷法務部調查局鑑定書；⑸臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）92年度偵字第7365號案件（下稱被告前案販毒等案件）起訴書，為主要論據。
⒊訊據被告堅詞否認涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之
犯行，辯稱 伊託 鄧銘昌買的海洛因磚，都是自己要施用的，不是要販賣，買回後，從海洛因磚刮下來分裝成小包，加葡萄糖稀釋以施用，已經有施用一些，經查扣之海洛因磚一塊及已判決確定之海洛因一小包均是伊施用剩下的等語。
⒋經查：⑴被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均堅稱伊買
海洛因磚係為供己施用，並無販賣他人之意圖等語，前後並無二致，且被告本件為警查獲時，除被扣得之上開海洛因磚一塊外，所另被查扣之海洛因一小包（淨重1.06公克，驗餘淨重1.04公克，空包裝重0.54公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，乃含第一級毒品海洛因成分，純度為51.98%，純質淨重為0.55公克等情，有前揭卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書可參，被告並經警採集尿液送驗，檢驗結果亦呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應（按：其尿液檢驗所呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因與本件無關，故以下省略記載），因此經臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第14號判決認定其於104年11月9日凌晨5時許（即其被查獲之前1天），有施用第一級毒品海洛因之犯行，因而判處被告有期徒刑10月，及諭知將其施用剩餘之海洛因一小包（淨重1.06公克，驗餘淨重1.04公克，空包裝重0.54公克）沒收銷燬，該案並於105年3月5日告確定，有該判決書、被告接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證書（偵卷第22至23、69至72頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，此情亦核與被告所辯伊託鄧銘昌買回海洛因磚後，已經有施用一些，伊施用時會從海洛因磚刮下來分裝成小包，加葡萄糖稀釋以施用，扣案之該包海洛因是伊施用剩下的相符，且依被告於原審所辯其施用海洛因之頻率及施用量之情形為平均2天施用1次，有時候會天天施用，每次均以香煙方式施用，每次約施用2根香煙左右，1根香煙需要0.8公克的海洛因，故伊每次施用約需1.6公克的海洛因等語（見原審卷第48頁），依前揭所述扣案被告所施用之海洛因一小包之純度為51.98%計算，被告每日或每兩日施用之量約為831.68毫克，固已超過行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年4月21日管檢字第0940003890號函就有關第一級毒品海洛因之最低致死量及毒品成癮者之最低致死量等問題之函示內容「依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記述：正常人之海洛因最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），若單次使用超過此劑量即有致命的可能」（參照行政院衛生署管制藥品管理局96年3月印製發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」一書第163頁）所述之海洛因單次施用最低致死量200毫克之數量，然考以一般施用毒品海洛因者，單次施用數量，極易依成癮性及耐受度，而漸次增加，且行政院衛生署管制藥品管理局前開函文亦另載明「久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死量增至數倍或數十倍以上」乙情，而查被告自88年間開始，迄至本件為警查為止，除在監所內之期間外，乃陸續有多次施用海洛因之犯行，經裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處罪刑確定，有前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，參以其本件為警查獲時，尿液經送檢驗，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，而有施用海洛因之犯行，已如前述，足認被告係長期施用毒品海洛因之人，揆諸行政院衛生署管制藥品管理局前開函文意見，被告因久用成癮，致對海洛因產生耐藥性，使其致死劑量較正常人增至數倍或數十倍以上，即屬可能，況被告施用海洛因之方式，係將海洛因摻入香菸內燒烤吸食煙霧，此經被告供述在卷，並經上開105年度審訴字第14號判決認定明確，衡情此種施用方式實際進入至體內之毒品劑量，亦較一貫以注射方式施用之情況為低，而難致命。是被告前開所辯其施用海洛因之頻率及數量，尚非全然不可能。⑵被告係奕崇公司、合呈公司負責人，其兆豐銀行帳戶於104年8月18日提領120萬元以購入本件海洛因磚後，存款餘額為747萬311元，且該帳戶迄至105年4月20日止，尚有存款餘額708萬7372元，被告名下並有12筆分別位於彰化縣員林市及台中市西屯區之土地及房屋等不動產；而奕崇公司在兆豐銀行員林分行帳號00000000000號帳戶迄至
105年4月20日止，存款餘額有241萬7763元，合呈公司在兆豐銀行員林分行帳號00000000000號帳戶迄至105年4月20日止，存款餘額有170萬5283元等情，有奕崇公司、合呈公司營利事業登記證、公司及分公司基本資料查詢明細、財政部中區國稅局員林稽徵所105年5月25日中區國稅員林營所字第1051803432號函暨檢附之奕崇公司及合呈公司102、103年度營利事業所得稅結算申報資料、被告103年度綜合所得稅各類所得資料清單、兆豐銀行員林分行105年5月9日(105)兆銀員字聯第18號函及檢附之交易明細、被告之兆豐銀行帳戶存摺封面暨存摺明細影本、被告所有之土地及建物登記第一類謄本、兆豐銀行存款餘額證明書存卷可佐（見原審卷第72至
75頁、第98至99頁、第104頁、第106至133頁、155至156頁），足見被告係具有相當資力之人，確有能力購買大量海洛因供己施用。⑶被告前因涉施用第一、二級毒品案件，於其購入本件海洛因磚前之104年4月10日即遭臺灣臺中地方法院以103年度訴字第895號案件發佈通緝、於104年8月12日又經彰化地檢以104年度執字第3310號案件發佈通緝，迄至本件為警查獲（緝獲）之後，始被撤銷通緝等情，亦有查捕逃犯作業查詢報表（見偵卷第26頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、彰化地檢上開案件通緝書、撤銷通緝書影本可稽（見原審卷第90至92頁），則被告既具相當資力，並有毒癮，海洛因又係政府嚴格查緝之毒品，不易取得，被告於原審辯稱其為求毒品來源不中斷，一次購買大量毒品以壓低價錢，又兼顧品質純度較佳之目的，復在被通緝期間，為能減少外出機會，避免屢因毒癮常需對外與他人聯繫、交易毒品事宜，增加自己為警緝獲之風險，而購買海洛因磚，以供自己藏匿之期間施用，亦屬合理，所稱購買海洛因磚係為供自己施用，並未要販賣等語，即非不可採信。⑷況警方查獲被告時，僅查獲海洛因磚一塊及前述海洛因一包之毒品，並未查獲其他小包裝之毒品，亦核與一般販毒者會將毒品分裝成多個單一重量小包裝，以方便伺機販售之常情不符，益證被告前開所辯，非不可信。⑸被告所購買之海洛因磚純度高達87.67%，被告雖加葡萄糖稀釋以資施用，其純度仍有51.98%，遠較一般市面零購之純度為高，是檢察官上訴理由以被告稀釋施用乃有違其大量購買高純度海洛因之初衷，遽認被告辯解不足採，自難認為有理由。⑹檢察官上訴意旨雖以被告購買大量海洛因以便長期施用，不免增加被搶或被警查獲之風險，而認被告此項辯解不足採信，然此純屬檢察官之多慮與臆測，亦難認為有理由。
⒌檢察官雖舉①證人賴俊源於警詢指證伊曾向綽號「張董」之
人購買海洛因2次，最近一次係在104年6月8日向他購買海洛因2小包等語（他卷第8至13頁），並指認伊所稱綽號「張董」之人即為被告，及提出其於104年6月20日與被告持用之0000000000號行動電話通聯之照片為據；②彰化地檢起訴被告之前案販毒案件（彰化地檢102年度偵字第7365號）起訴書，以茲證明被告本件持有海洛因係基於販賣之意圖。然查：⑴證人賴俊源於原審審理時一度證稱伊於警詢所稱綽號「張董」之人，並非在庭被告，而係另有其人，該人真實姓名年籍不詳等語（見原審卷第183頁），核與其於警詢指認被告之情不同，姑不論其於警詢、原審審理時就此之證詞何者為真（即販賣海洛因給證人賴俊源之綽號「張董」之人是否就是被告），惟依其於警詢所證向被告購買海洛因之時間，係在「104年6月間或更早之前」，然被告本件為警查獲持有之海洛因，係被告在「104年8月18日」所購入而持有，已經本院認定如前，縱依檢察官起訴書所載，其所認定被告本件持有之海洛因係在「104年7月間」所購入，不論依本院或檢察官起訴書所認定被告所購入而持有扣案海洛因之時間，均係在證人賴俊源所指證曾向被告購買海洛因之時間之後，自難以證人賴俊源之證詞，推認被告本件購入海洛因磚的當下或之後，仍有萌生販賣給證人賴俊源之意圖。⑵至檢察官所提被告所涉前案販毒案件起訴書，查其內容，被告販賣海洛因之時間均係在102年間，均在本件其購入海洛因磚而持有之2、3年前，仍難以其前曾於102年間為販賣海洛因之犯行，即逕行臆測被告數年後之本件購入海洛因磚之當下或之後，當然有販賣之意圖。⑶本件檢察官及承辦之警方於接獲證人賴俊源上開警詢指證後，曾據以向臺灣彰化地方法院聲請對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（監察期間係自104年7月21日起至104年8月19日止），並曾上線監聽，有彰化縣警察局彰化分局偵查隊通訊監察聲請表、聲請電話監聽一覽表、偵查報告在卷可參（見他卷第4至7頁），並經證人即承辦之彰化縣警察局彰化分局警員 李昆法 於原審證實並沒有監聽到被告有販賣情事，且該通訊監察聲請表上監聽理由記載之「劉○○」，係「賴俊源」之誤載（見原審卷第297頁反面至第298頁反面），且綜觀本件全卷證資料，均未見檢察官提出於此期間監聽被告後取得之能證明被告本件於購入海洛因磚後，有萌生販賣意圖之適切證據或請求法院調查，足見本件並無適當之具體事證，足能證明被告於104年8月18日購入海洛因磚之當下有販賣之意圖（按：此涉犯販賣毒品未遂罪）或購入後，有另萌生販賣之意圖（按：此涉犯意圖販賣而持有毒品罪）。至本案所查扣之電子磅秤一台，於購買價昂之大量毒品情況下，被告為免遭偷斤減兩，持以秤重，亦屬合理，是被告辯稱該電子磅秤係伊用於購買海洛因等毒品時，避免被偷斤兩所用等語，應屬可信；而被告所有經查扣之HTC廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號，含內裝00000000000號門號卡1張），則無證據顯示與被告持有本件海洛因之犯行有關，亦難證明被告有販賣海洛因之意圖。
⒍綜上，被告所辯其本件購入而持有海洛因係為供己施用等語
，尚難遽認不實。檢察官就被告所涉意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行所提之證據，尚無從使本院獲致被告確有該部分犯行之確信心證。此外，復查無其他證據證明被告確有此部分之犯行，揆諸上揭說明，尚不能認定被告成立檢察官起訴之意圖販賣而持有第一級毒品之罪，檢察官此部分所認尚有未合，難以逕採。
三、論罪科刑及沒收：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，任何人均不得非法持有之。又刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中，當然包含他行為者而言。其所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價；然若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，即無階段貫通之附隨關係，自不生吸收之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論處。是吸收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎。按98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑自亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入毒品，該持有行為之不法內涵，自非原本施用毒品行為所得涵蓋。且現時審判實務，乃認施用毒品須採一罪一罰，故施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達法定標準以上之其餘毒品。查本件被告於104年8月18日購買120萬元海洛因磚一塊後，始於104年11月9日凌晨因同時實施用海洛因與甲基安非他命，而於104年11月10日下午2時許被查獲，除經在其住處之倉庫查扣其所有之上開海洛因磚一塊外，並由被告自其身上取出其自該海洛因磚刮下，隨身施用之海洛因一小包（驗餘淨重1.04公克），其該施用海洛因之犯行，距其持有本件海洛因磚之時間已過二個月餘之久，足徵係其持有達法定標準以上第一級毒品海洛因後，所另行起意之行為，該施用毒品之犯行，所吸收持有毒品而不另論罪者，乃僅及於其施用時所持有之該包海洛因，且被告該同時施用海洛因與甲基安非他命之第一、二級毒品之犯行，業經臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第14號判決判處有期徒刑十月確定，該次施用海洛因後所持有之剩餘海洛因一小包（驗餘淨重1.04公克），並已於該案中經沒收銷燬，此經本院調卷查明，是被告該次施用犯行所吸收之持有毒品而不另論罪之部分，不能認及於本件不法內涵較高之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之部分，此本案部分自應另為論罪處刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上之罪。檢察官起訴認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，容有未合，然因起訴之基本社會事實（即被告持有海洛因磚）同一，爰依法變更起訴法條。又查，被告前於99年間曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地院以100年度訴字第394號判決各處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，嗣於100年9月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢辯護人固為被告辯護稱被告有供出其本件毒品海洛因之來源
為鄧銘昌，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，必以供出毒品來源後，有因而查獲正犯或共犯之情形，始有適用。查依卷附鄧銘昌之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，並無其販賣毒品海洛因之案件在偵查或審理中而被查獲，且經本院向起訴之臺灣彰化地方法院檢察署查詢，本件並無因被告張鑽焮之供述而查獲上游之情形，亦有該署105年12月30日彰檢玉簡104偵10615字第56504號函附卷足稽（本院卷第140頁），是尚難認被告有此部分規定之適用。
㈣沒收部分：
⒈扣案之海洛因磚一塊淨重145.59公克，係屬第一級毒品，為
被告本件犯行所持有之毒品，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，至其空包裝袋因與毒品已無法單獨析離，自應併予諭知沒收銷燬之。
⒉扣案之電子磅秤一台固為被告購入海洛因時所用以量秤之物
，然與被告購入後之持有行為，已脫離關係，完全失其關連性，另同時查扣之HTC廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號，含內裝00000000000號門號卡1張），亦查無證據顯示係被告供持有本件海洛因所用，同非刑法第38條第2項所稱供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
⒊至本案被查獲時，被告所自行提出併經查扣之海洛因一小包
（驗餘淨重1.04公克），雖屬第一級毒品違禁物，然係被告另行起意施用毒品，而自前開購得而持有之海洛因磚所刮下分裝，為其104年11月9日施用後所剩餘，此經被告供述在卷，已經臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第14號判決認定並予宣告沒收銷燬在案，是尚難於本件再予宣告沒收銷燬。
四、本院之判斷：㈠原審認被告犯罪事證明確，並變更檢察官起訴之毒品危害防
制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪之法條予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案所查扣之海洛因磚一塊，淨重145.59公克，乃原審犯罪事實欄所載明，其判決主文就附表一所示之海洛因磚一塊，淨重乃記載為149.59公克，自屬有誤；再者，原審判決就扣案之電子磅秤一台，則無證據顯示與被告購入後始持有本件海洛因之犯行有關，依刑法第38條第2項為沒收之宣告，亦有未合，且被告購買120萬元之第一級毒品海洛因而持有之，其數額固非少量，原審乃判處有期徒刑五年二月，仍嫌過重，被告此部分上訴指摘原審判決不當，應有理由，檢察官仍執陳詞所為上訴固無理由，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制
戒治及判刑後，未能遠離毒害，復為供己施用而購入持有海洛因，數量非微，應予嚴厲責難；考量其犯罪情節、犯罪動機、犯後態度、犯罪目的、手段、前科素行，及其自承：伊高中肄業，在做化工橡膠相關行業，但無專門技術證照，入監所前，與太太、三個已婚的小孩同住，住家與工廠、倉庫連在一起，所經營前述兩家公司，每個月收入不一定，兩家公司加起來的淨利，每個月約一百多萬元，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆，併就扣案海洛因磚壹塊及盛裝該海洛因磚之空包裝袋宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國106年1月18日