裁判字號：最高行政法院104年判字第664號判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：公職人員利益衝突迴避法
最高行政法院判決
104年度判字第664號上訴人力安營造有限公司代表人 賴俊吉 訴訟代理人 陳永昌 律師
鄭植元 律師被上訴人法務部代表人 羅瑩雪 上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國103年8月14日臺北高等行政法院103年度訴更一字第42號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人以訴外人 許由興 自民國97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，其兄嫂 劉玉雲 於100年10月28日前為上訴人之負責人，則上訴人為同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為買賣、租賃、承攬等交易行為。詎上訴人仍於97年10月1日至99年12月25日標得如原判決附表編號1至24所示之臺中市政府採購案計24件，於99年12月25日至100年8月間標得如原判決附表編號25至33所示之臺中市政府建設局採購案計9件，交易金額共計新臺幣（下同）185,832,247元，違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以100年12月29日法授廉利益罰字第1000501732號處分書（下稱原處分）處上訴人交易行為金額1倍罰鍰185,832,247元。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第1280號判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人不服，提起上訴，經本院以103年度判字第130號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院103年度訴更一字第42號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶不服，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）依公職人員利益衝突迴避法第9條之立法目的，應目的性限縮適用，以避免侵害人民基本權利；另同法第15條處罰規定，逾越必要之程度，不符憲法第23條比例原則，亦與憲法第15條保障人民財產權意旨有違，業經司法院釋字第716號解釋在案。雖該解釋無溯及效力，但在未修正前，主管機關為平衡上情，盡量減少人民財產之侵害起見，就認定公職人員利益衝突迴避法第9條關係人、服務機關之範圍，應依其立法意旨採客觀緊縮之解釋，不宜任意擴張。（二）政府採購法第15條第2項及第4項尚且規定倘政府採購事項上，存有利益衝突時，機關承辦、監辦採購人員應迴避，然在例外情形，經報請主管機關核定後仍可繼續辦理。然被上訴人卻認，公職人員利益衝突迴避法第9條係指不論有無利益衝突，與機關交易之人民，僅因其關係人任職於機關中，即應依該條處罰，益徵被上訴人之主張在法秩序價值判斷上顯然失衡。（三）公職人員利益衝突迴避法係以是否有可能貪污腐化或不當利益輸送為法定標準，並非人民與關係人任職之機關進行交易即應受罰，而需考量個案事實是否足以構成利益輸送之情形，被上訴人就此均未提及，顯然違反行政程序法第9條應注意當事人有利事實之規定，亦未在處分書中記明理由，並有未記明理由之違法。實則，許由興雖前後任職於臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長、臺中市政府建設局管線管理科科長，惟與其他局室並無監督關係，本件所涉之政府採購案件，須簽核至局處位階及其他處室，均較許由興任職之科室位階為高，衡諸常情，上開單位辦理政府採購案件時，實不可能預期會考量到許由興之情形。（四）上訴人與臺中市政府之歷年交易（包含系爭交易）均符合政府採購法之規定，且因多年參與政府採購案件，諸多交易之承辦人均知悉許由興與上訴人之關係，然均未告知或禁止上訴人投標，此實係因多數公職人員亦不知悉公職人員利益衝突迴避法之規定；嗣雖政府採購案件在「投標廠商聲明書」中增列第10項，惟上訴人在填寫時，實無法掌握法律上就機關與單位之區別，以為該項是指親人未任職於所欲交易之單位，在確認許由興與交易單位無涉後，方會填寫該聲明書，而交易單位之聯絡人亦未有任何告知或禁止，上訴人始繼續進行採購行為。上訴人係基於過去多年交易之確信，認為符合法規範之規定方進行交易，且交易機關承辦人知悉許由興與上訴人之關係，亦未認有違反法規範，上訴人實不具違背法規範之認識。（五）人民違反公職人員利益衝突迴避法第9條及第15條規定時，違反法律義務之裁罰應已確定，不應因裁罰機關裁罰時點不同，而有不同之裁罰結果。被上訴人適用公職人員利益衝突迴避法第15條因裁罰時點不同而有不同裁罰之數額，又未說明區別依據，應有違誤等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）許由興自96年4月30日起擔任臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊隊長，97年1月13日起，因機關組織修編改稱臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣99年12月25日縣市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長乙職迄今，自97年10月1日起為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。上訴人於97年10月1日至100年8月間，係由許由興之2親等親屬即其兄嫂劉玉雲擔任負責人，上訴人即為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款之關係人，自不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）與臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬交易行為。詎上訴人於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為原判決附表編號1至24之交易行為，發包金額為113,665,000元，結算給付金額為130,689,467元；99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為原判決附表編號25至33之9件交易行為，發包金額為51,893,000元，其中編號25、26等2案工程結算給付金額為11,319,780元，其餘7案決標簽約金額為43,823,000元，總計交易行為金額為185,832,247元，上訴人顯已違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，被上訴人依同法第15條處交易金額1倍即185,832,247元罰鍰，應屬合法妥適。（二）政府採購法與公職人員利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨不同，縱使係依政府採購法之交易案件，遇有違反公職人員利益衝突迴避法之情況，仍應依法裁罰始符規範意旨，不因公職人員利益衝突迴避法所禁止之交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻其違法性。（三）公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日即經公布施行，上訴人長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，若不知公職人員利益衝突迴避法規定詳情，於檢附投標廠商聲明書時，亦應查明法規內容而為正確聲明，難謂對於施行經年之公職人員利益衝突迴避法相關規定毫無所知，況法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，不能以不知法律而免除責任。（四）又機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，政府採購法第71條第1項、第73條第1項定有明文。參照結算驗收證明書範本，有結算總價欄位，機關完成驗收程序後依結算總價給付廠商金額。採購案件如已履約完畢且得以計算結算金額，當以結算金額為裁罰準據，自能符合立法目的及行政法院判決意旨。參照被上訴人所採之裁處標準以及行政法院判決意旨，本案於100年12月29日作成原處分時，原判決附表編號第27至33，共計7件採購案，尚未結算，故以簽約金額作為計算交易行為金額罰鍰之標準，其餘已結算之採購案件則以結算金額為計算標準，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）許由興自97年10月1日起為公職人員利益衝突迴避法第2條所稱公職人員，應無疑義。又劉玉雲為許由興之兄嫂，於97年1月至100年10月間為上訴人之負責人，是上訴人為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款所定公職人員之關係人，亦堪認定。
故上訴人自不得與許由興服務之機關即臺中市政府、臺中市政府建設局為買賣、租賃、承攬等交易行為。上訴人竟於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為原判決附表編號1至24之交易行為，於99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為原判決附表編號25至33之9件交易行為，被上訴人據以認定上訴人違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，即非無憑。（二）又公職人員利益衝突迴避法第15條所稱「交易行為金額」究何所指，其認定時點應以交易行為成立時抑或結算時為準，法無明文，被上訴人參酌該條立法目的係為警懲與剝奪關係人之利得，在交易已履行並可結算實際給付金額時，以結算金額亦即關係人實際取得之金額為交易行為金額，在交易履行未完成而無結算金額時，始以簽約金額為交易行為金額，核與公職人員利益衝突迴避法第15條立法目的尚屬無違，且以簽約金額作為交易行為金額，乃係在處分作成時尚無關係人實際取得金額之資料可供參採下不得不然之認定，倘事後已為結算，其實際取得金額與原為處分所採之簽約金額有所差異，如符合行政程序法第128條所定要件，容或可依該條規定尋求救濟。上訴人指摘被上訴人就交易金額之認定採取不同標準而為區別對待，復未說明其理由云云，並無可採。（三）上訴人自陳其自84年設立迄今，早在許由興擔任系爭公職前已參與政府採購案之投標，且於確認許由興與標案業務單位無涉後填寫投標廠商聲明書，則以上訴人長年參與政府機關採購案之經歷，當時並為資本總額10,000,000元之具有一定規模之公司，衡情應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，縱有不知，亦於檢附投標廠商聲明書時，查明相關規定後再為正確聲明，尚難以招標單位聯絡人均知悉許由興與上訴人之關係，於上訴人投標時未禁止或告知已違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，上訴人不具違反法規範之認識，即謂上訴人違規情節有可減輕或免除處罰之情事，是被上訴人據此審認本件並無行政罰法第8條但書規定之適用，洵非無據，上訴人主張應按上開規定減輕或免除其處罰云云，難認可採。（四）上訴人又稱系爭採購案均依政府採購法所定程序辦理，依立法目的及法規範體系解釋，本件應無公職人員利益衝突迴避法之適用云云。惟政府採購法與公職人員利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨既有不同，自不因交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可認無公職人員利益衝突迴避法適用之餘地。至上訴人引據之公職人員利益衝突迴避法第9條修正資料，僅係修法會議上之討論意見，尚未核定，業經被上訴人陳明在卷，是上開修法意見尚不足採據為本件有利於上訴人之認定。再者，政府採購法就違反該法第15條第4項規定者，並無任何罰則規定，故政府採購法解釋上自非屬較公職人員利益衝突迴避法為嚴格之規定，依公職人員利益衝突迴避法第1條第2項規定，即使係依政府採購法交易之採購案件，倘有違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定之情形，仍應依法裁罰，始符合法規範之本旨，是上訴人上開所陳，亦無足取。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」行為時公職人員利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條、第15條定有明文。
（二）經查，許由興自96年4月30日起擔任改制前臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊隊長（97年1月13日起因機關組織修編，改稱臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長），嗣99年12月25日臺中市升格為直轄市後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長至100年11月14日止，為97年10月1日修正施行之公職人員財產申報法第2條第1項第12款所定人員，均依法申報財產在案，其自97年10月1日起為公職人員利益衝突迴避法第2條所稱公職人員，又劉玉雲為許由興之兄嫂，於97年1月至100年10月間為上訴人之負責人，故上訴人為該法第3條第4款所定公職人員之關係人。而許由興前開任職，其服務機關分別為臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後），上訴人於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為原判決附表編號1至24之交易行為，於99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為原判決附表編號25至33之9件交易行為，交易行為金額共計185,832,247元等情，為原判決依調查證據之辯論結果所確定之事實，經核與卷證並無不符，則原判決以訴外人許由興屬公職人員財產申報法第2條第1項第12款所定人員，而為公職人員利益衝突迴避法所稱公職人員，上訴人屬同法第3條第4款規定之關係人，依法不得與改制前臺中市政府及改制後臺中市政府建設局為買賣、租賃、承攬等交易，竟於前開期間為如原判決附表所示之交易行為，而有違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並就上訴人主張系爭採購案均依政府採購法程序辦理，應無公職人員利益衝突迴避法適用、交易行為金額爭議、及是否有行政罰法第8條但書得減輕或免除處罰之適用等節如何不足採取，亦已詳為論斷其證據取捨及法律適用之理由，經核尚無不合，上訴意旨就此仍執詞主張原判決違背法令及理由不備，尚無可採。是以原判決維持原處分及訴願決定，並非無見。
（三）惟查：
1.行為時公職人員利益衝突迴避法第15條：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」之規定，業於103年11月26日修正公布為：「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣100萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」
2.又撤銷訴訟係因行政處分違法侵害人民之權利或法律上之利益而提起，故應以作成行政處分時之事實及法律為裁判基礎，行政機關作成處分後，原則上不因其所根據之事實或法律事後發生變更，使原合法者變為違法，或使原違法者變為合法。另行政罰法第5條亦規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」然行政法院於行政處分作成後或行為後，因法律變動而須選擇應適用之法律時，其前提應係以變動前後之法律，均屬合憲法律為前提，參照憲法第171條第1項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」及司法院釋字第725號解釋理由：「……本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質……」等意旨以觀，裁罰處分作成時所據之法律，如其後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，嗣於救濟案件審理中，立法機關已依司法院解釋意旨修正法律，基於合憲秩序之維護，及人民受憲法保障之權利，行政法院於此情形，應以裁判時合憲有效之法律作為撤銷訴訟之判斷基準，以達到行政訴訟保障人民權益之目的。
3.經查，「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」業經司法院釋字第716號解釋在案，是以違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定者，固符合依同法第15條予以處罰之構成要件，惟該條「依交易行為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官為限期失效之諭知，則參諸前開司法院釋字第725號解釋理由意旨，系爭規定縱未經宣告立即失效，仍不影響其違憲之本質，是上訴人主張原處分以違憲法律為據所為裁處，係屬違法並侵害其權利，依前開說明，洵非無據。又立法院已依司法院釋字第716號解釋意旨，修正公職人員利益衝突迴避法第15條，該修正規定並已於103年11月26日公布施行，依前揭說明，本件自應以修正後合憲之公職人員利益衝突迴避法為裁判，始屬適法。
六、綜上所述，原處分依修正前不符比例原則之公職人員利益衝突迴避法第15條規定裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤，原判決未及適用修正後之公職人員利益衝突迴避法而予維持訴願決定及原處分，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，應認為有理由，爰將原判決廢棄。又本件依原審確定之事實，交易金額逾1千萬元，依上開修正後公職人員利益衝突迴避法第15條第1項第4款規定，應處6百萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰，此涉及被上訴人之裁量權，基於權力分立原則，本院無從代為行使裁量權，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，自為判決將訴願決定及原處分撤銷，由被上訴人依修正後公職人員利益衝突迴避法第15條第1項重為適法處分。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國104年11月12日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官許金釵法官汪漢卿法官劉穎怡以上正本證明與原本無異中華民國104年11月12日
書記官莊子誼