裁判字號：臺灣雲林地方法院98年聲更字第3號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣雲林地方法院刑事裁定98年度聲更字第3號聲明異議人即受刑人甲○○
（現於臺灣澎湖監獄執行中）上列聲明人即受刑人因違反肅清煙毒條例等聲明異議案件，不服本院中華民國98年3月31日第一審裁定（98年度聲字第141號），提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院於中華民國98年8月3日撤銷原裁定發回本院（98年度抗字第184號），本院裁定如下：
主文臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十六年十月二十五日九六執減更三字第二六二六號執行指揮書應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○前於民國77年至82年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院、臺灣嘉義地方法院與本院分別判處有期徒刑3年4月、8月（已減為有期徒刑4月）及有期徒刑3年6月確定，經接續執行，於85年3月8日假釋出監，縮刑期滿日89年3月16日，卻於假釋期間即86年10月間再因違反肅清煙毒條例案件，被撤銷假釋於87年8月12日入監執行殘刑4年8日（下稱：前案）；另其於假釋中所犯肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以87年度上訴字第283號判處應執行有期徒刑15年，嗣又經該院以96年度聲減字第1023號裁定減為應執行有期徒刑13年3月（下稱：後案）。上開前、後二案並接續執行。聲明異議人發現前案（即被撤銷假釋執行殘刑部分）漏未一併移送聲請減刑，乃主張依刑法施行法第7條之1第2項前段之規定而適用83年1月28日公布之刑法第79條之1之結果，前案與後案（即假釋中再犯之煙毒罪）應為合併執行之關係，而向臺灣高等法院臺南分院聲請減刑，後經由該院移送臺灣雲林地方法院檢察署，改由該署檢察官向本院提出減刑聲請，經本院以97年度聲減字第66號裁定准予減刑並更定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定在案。本件聲明異議人乃據此向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請換發執行指揮書，但該署以聲明異議人之殘刑（嘉義地檢署87年度執更3字第664號）於前開減刑裁定送達前已執行完畢為由而不予換發，因此聲明異議人認為檢察官之上開執行指揮顯有不當，爰依刑事訴訟法第484條、第485條規定，聲明異議等語。
二、按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7條之1第2項前段定有明文。而刑法第79條之1第1項又規定：「2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢（最高法院97年度臺抗字第747號裁定意旨參照）。
三、本件聲明異議人甲○○於77年至92年間所犯前案，業經臺南高分院、臺灣嘉義地方法院及本院分別判處有期徒刑3年4月、4月、3年6月確定，並經接續執行，而於85年3月8日假釋出監（原預計於89年3月16日執行期滿），惟聲明異議人於假釋期間（即86年10月間）內再犯肅清煙毒條例等罪，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑4年8日，並換發指揮書（指揮書案號：88年5月12日嘉義地檢署87年度執更3字第66
4號，刑期起迄日：87年8月5日起至91年12月31日止）。而聲明異議人所犯後案，經臺南高分院判處應執行有期徒刑15年確定（指揮書案號：88年5月12日嘉義地檢署87年度執
3字第887號，刑期起迄日：92年1月1日起至106年12月31日止），另由臺南高分院以96年度聲減字第1023號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑13年3月，並換發執行指揮書（指揮書案號：96年10月25日嘉義地檢署96年度執減更三字第2626號，刑期起迄日：92年1月1日起至105年3月31日止），復與前案接續執行。又聲明異議人所犯前案，另經本院以97年度聲減字第66號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑3年6月確定。以上各情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書（詳本院98年度聲字第141號刑事卷宗第33至35頁）及本院97年度聲減字第66號刑事裁定在卷可按。聲明異議人撤銷假釋之原因事實既發生於00年00月00日刑法第79條之1修正施行前，揆諸前揭說明，自應合併計算聲明異議人殘餘刑期與他刑應執行之期間，且聲明異議人所犯上開各罪，既為接續執行，即屬無從割裂，尚難謂有前案部分已於91年12月31日執行完畢之情事。
四、綜上，本件聲明異議人上開前案即殘刑4年8月與後案有期徒刑13年3月，二者既屬接續執行，故就其所犯前案部分，自不生執行完畢之問題，又其所犯後案復未執行完畢，是聲明異議人依本院97年度聲減字第66號裁定聲請檢察官換發執行指揮書，即非無據。執行機關臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以前案於本院97年度聲減字第66號減刑裁定送達前已執行完畢，認無庸換發指揮書，自有未洽。故本件聲明異議為有理由，爰由本院將臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年10月25日96執減更三字第2626號執行指揮書撤銷，另由檢察官更為適法之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國98年9月9日
刑事第七庭法官楊欣怡以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。(須附繕本)
書記官王雪招中華民國98年9月9日