裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第316號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度抗字第316號抗告人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人即原聲明異議人甲○○
現於臺灣澎湖監獄執行中上列抗告人因受刑人違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國98年9月9日裁定（98年度聲更字第3號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨如附件抗告書及抗告補充理由書所載。
二、查受刑人於原審聲明異議意旨略以：受刑人甲○○前於民國77年至82年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院、臺灣嘉義地方法院及臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑3年4月、8月（已減為有期徒刑4月）及有期徒刑3年6月確定，經接續執行，於85年3月8日假釋出監，縮刑期滿日89年3月16日，卻於假釋期間即86年10月間再因違反肅清煙毒條例案件，被撤銷假釋於87年8月12日入監執行殘刑4年8日（下稱：前案）；另其於假釋中所犯肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第283號判處應執行有期徒刑15年，嗣又經本院以96年度聲減字第1023號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年3月（下稱：後案）。上開前、後二案並接續執行。受刑人發現前案（即被撤銷假釋執行殘刑部分）漏未一併移送聲請減刑，乃主張依刑法施行法第7條之1第2項前段之規定適用83年1月28日公布之刑法第79條之1之結果，前案與後案（即假釋中再犯之煙毒罪）應為合併執行之關係，而向院本聲請減刑，經本院移送臺灣雲林地方法院檢察署，改由該署檢察官向原審提出減刑聲請，經原審以97年度聲減字第66號裁定准予減刑並更定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定在案。受刑人乃據此向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請換發執行指揮書，但該署以受刑人之殘刑（嘉義地檢署87年度執更3字第664號）於前開減刑裁定送達前已執行完畢為由而不換發臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年10月25日96執減更三字第2626號執行指揮書。受刑人認為檢察官之上開執行指揮顯有不當，而依刑事訴訟法第484條、第485條規定，聲明異議等語。
二、按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7條之1第2項前段定有明文。而刑法第79條之1第1項又規定：「2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢（最高法院97年度台抗字第747號、98年度台抗字第262號裁定意旨參照）。
三、本件受刑人甲○○於77年間犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑8月、81年間犯肅清煙毒條例罪，經本院判處有期徒刑3年4月、82年間犯肅清煙毒條例罪及麻醉藥品管理條例罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3年4月、4月，定執行刑為3年6月，以上各罪自82年2月26日起接續執行，而於85年3月8日假釋出監（原應於89年3月16日假釋期滿）。惟受刑人於假釋期間（即86年10月間）內再犯肅清煙毒條例等罪，經本院就施用毒品及販賣毒品罪分別判處有期徒刑3年6月、12年，定執行刑為有期徒刑15年，前案部分嗣經撤銷假釋，應執行殘刑4年8日。以上前後案自87年8月5日起接續執行，其中殘刑4年8日部分，由臺灣嘉義地方院檢察署檢察官於88年5月12日以87年度執更3字第664號換發執行指揮書，刑期起迄日：87年8月5日起至91年12月31日止（見原審聲字卷第33頁），後案有期徒刑15年部分，由同署檢察官於88年5月12日以87年度執3字第887號換發執行指揮書，刑期起迄日：92年1月1日起至106年12月31日止（見原審聲字卷第34頁）。嗣後案部分經本院以96年度聲減字第1023號減刑，併定應執行為有期徒刑13年3月，經換發執行指揮書（指揮書案號：96年10月25日嘉義地檢署96年度執減更三字第2626號，刑期起迄日：92年1月1日起至105年3月31日止），仍與前案接續執行。又受刑人所犯前案，另經臺灣雲林地方法院以97年度聲減字第66號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑3年6月確定。以上各情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書（詳原審98年度聲字第141號刑事卷宗第33至35頁）及原審97年度聲減字第66號刑事裁定在卷可按（見原審聲字卷第11頁）。查受刑人撤銷假釋之原因事實既發生於00年00月00日刑法第79條之1修正施行前，揆諸前揭說明，自應合併計算聲明受刑人殘餘刑期與他刑應執行刑之期間，且受刑人所犯上開各罪，既為接續執行，即屬無從割裂，尚難謂有前案部分已於91年12月31日執行完畢之情事。
四、綜上，本件受刑人上開前案即殘刑4年8日（原裁定誤載為4年8月，應予更正）與後案有期徒刑13年3月，二者既屬接續執行，就其所犯前案部分，自不生「該案於前開減刑裁定送達前已執行完畢」之問題。又受刑人所犯後案尚未執行完畢，是受刑人依原審97年度聲減字第66號裁定聲請檢察官換發執行指揮書，即非無據。執行機關臺灣雲林地方法院檢察署於98年1月22日以雲檢家土98執減更2字第2000號函謂「本件殘刑（嘉義地檢署87年執更3字第664號），經臺灣雲林地方法院於97年10月31日（97年度聲減字第66號）裁定，該案於前開減刑裁定送達前已執行完畢，故毋庸換發指揮書」（見原審聲字卷第12頁），且不變更臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年10月25日96執減更三字第2626號執行指揮書（即就後案之13年3月之執行指揮書，見原審聲字卷第35頁），即有未洽。原裁定認為受刑人之聲明異議為有理由，而將臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年10月25日96執減更三字第2626號執行指揮書撤銷，即非無據，本院經核，原裁定認事用法並無違誤。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定為不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年10月26日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官陳顯榮法官王明宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官黃全忠中華民國98年10月26日