裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第853號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃俊達律師
劉錦勳律師 賴鴻鳴 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第406號中華民國97年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十三年四月初起，任職臺南縣警察局麻豆分局拔林派出所警員，職司查察或舉報犯罪，且依法不受警勤區之限制。而乙○○與甲○○、 郭建成 共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於九十六年一月五日起至同年月二十日止，由甲○○出資，以每日新台幣二千至三千元不等之租金，向綽號「 強哥 」之不詳姓名成年人，租用臺南縣○里鎮鎮○街○○巷○○弄○○號房屋，反覆供給為賭博場所聚集不特定之多數人，以天九牌為賭博，賭客每贏一萬元，則由甲○○抽頭三百元牟利，乙○○從中分得二分（即十分之二）之賭博盈利（乙○○此部分賭博罪，經判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定）。乙○○因上情不僅不予取締或舉報，更協助邀約或帶領朋友至該賭場賭博，以增加賭場營收。事後乙○○即邀友人 黃啟勝 （綽號阿Ｂ）、綽號「 阿輝 」、「 阿芬 」、「 邱仔 」者等人至該賭場賭博。乙○○自己亦於同月五日、六日前後三次至該賭場賭博，並因輸錢而向郭建成告貸。迨同月二十日該賭場歇業結算盈餘，分配予乙○○一萬元，惟因乙○○尚欠郭建成六萬元，故由欠款內抵銷，乙○○仍欠郭建成五萬元。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再按貪污治罪條例規定之違背職務行為收受賄賂罪，係以有職務上之權限而收受賄賂並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。再者，收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言（最高法院八十年度台上字第三一六七號判決、七十五年度台上字第三四七七號判決、八十六年度台上字第二六０四號判決、九十年度台上字第六七八四號判決參照）。
參、本件公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，無非係以被告自白、證人郭建成、甲○○、黃啟勝之證述及通訊監察譯文等為論據。訊據被告乙○○就其係臺南縣警察局麻豆分局拔林派出所警員，職司查察或舉報犯罪。而甲○○、郭建成於九十六年一月五日起至同月二十日止，租用臺南縣○里鎮鎮○街○○巷○○弄○○號房屋，反覆供給為賭博場所，伊介紹友人黃啟勝（綽號阿Ｂ）、綽號「阿輝」、「阿芬」、「邱仔」者等人至該賭場賭博。伊介紹賭客到賭場賭博，郭建成答應給伊抽成的二分之賭博盈利。伊因前去賭博輸了六萬元，郭建成事後打電話給伊表示其中一萬元要從抽成的二分扣除，伊實際尚欠五萬元情事，供認不諱（見本院卷第四十六頁）。惟堅詞否認犯行，辯稱：伊只是幫忙介紹賭客前往賭場賭博，郭建成所提議之二成分紅，並非因伊具有警察身分而給付，而是伊介紹賭客前去賭博的對價等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人郭建成、甲○○、黃啟勝等人在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人黃啟勝在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠被告乙○○任職臺南縣警察局麻豆分局拔林派出所警員，知
悉甲○○、郭建成於九十六年一月五日起至同年月二十日止，租用臺南縣○里鎮鎮○街○○巷○○弄○○號房屋，聚集不特定之多數人以天九牌為賭博，乙○○未與取締或舉報，復邀約或帶領朋友黃啟勝及綽號「阿輝」、「阿芬」、「邱仔」者等人至該賭場賭博。被告就賭客每贏一萬元，則由甲○○抽頭三百元牟利，其從中分得二分，惟因被告自己亦前後三次至該賭場賭博，因輸錢而向郭建成告貸。迨該賭場歇業結算盈餘，分配予乙○○一萬元，惟因乙○○尚欠郭建成六萬元，故由欠款內抵銷，被告尚欠郭建成五萬元，業據被告警偵、原審及本院供認不諱。核與證人郭建成（見警卷第十七至十八頁）、甲○○（見警卷第九至十二頁）、黃啟勝（見偵卷第二十五至二十七頁警詢筆錄、偵卷第三十八至三十九頁）分於警偵證述情節相符。被告上揭不利於己之自白，與事實相符，自可採認。惟應再審究者，係被告與郭建成約定，賭客每贏一萬元，由甲○○抽頭三百元，乙○○從中分得二分（結算得款一萬元）是否與公務員之職務行為或違背職務行為之一定對價關係。
㈡證人即共同被告郭建成證稱：我們叫乙○○約賭客前來，是
分兩分給他，如果叫別人約來，也是兩分給人家。人家帶客人來，萬一賭客欠帳，找不到人的時候，這個帶他來的人要負責，所以不管任何人帶，都要兩分給人家。伊開賭場會怕被警察抓，但只好拼一下。如要避免被警察抓，就會找當地的警察幫忙。伊知道乙○○是別的地方（非轄區）的警察，找被告來並不是怕被警察抓要被告保護，而是把被告當朋友及賭客要他多幫忙，看能不能多找一些人來賭等語（見原審卷第一三三頁、一四六頁）。依證人郭建成證述，其與甲○○同意分配二成盈餘予乙○○，實乃因乙○○幫忙招攬賭客之對價，主觀上並非基於行求乙○○違背其警察職務，違法不予取締或檢舉之意，即非行賄，被告自無收受賄賂可言，應可認定。
㈢再依下述監聽譯文所示，⑴於九十六年一月七日十九時十三
分郭建成撥打電話予被告乙○○，郭建成稱：「你要找一些好腳的，都可以帶現金來玩的，你自己也不用負什麼責任。」乙○○答：「 阿德 帶 阿國 來，那也不用負什麼責任。」郭建成稱：「就我跟你講的，你如果不要自己玩下去，每次也都是十四等分錢而已，我不要跟他用的太小，也不要用的很大，中中的這樣。一天最少也要當（按指抽頭）十幾萬。」乙○○答：「差不多四五萬元的官樣這樣。」郭建成稱：「對阿，就控制在三萬元那裡，三五萬至十萬這樣。」乙○○答：「好啦，我等一下再打給你啦。」⑵於九十六年一月七日十九時二十九分證人郭建成與被告乙○○通話，乙○○稱：「上一次 文正 阿他們動（指賭場營業）的那個時候，在鐵厝那裡玩，你知道那個叫什麼名字嗎？」郭建成稱：「 劍華 哦。」乙○○稱：「哦好，我知道，我等一下打給你。」郭建民稱：「這個好腳叫看看會不會來。」⑶於九十六年一月七日十九時四十八分證人郭建成與被告乙○○通話，郭建成稱：「 顏董 哦。」乙○○稱：「有阿，我有跟 清阿 說，清阿說好。」「你就負責帶那些，你那邊再叫幾個。」乙○○稱：「我知道。」郭建成稱：「應該多少我會說啦，就像上次講的那樣二嘛。」乙○○稱：「我跟他說星期二。」⑷於九十六年一月十日二十一時三十九分證人郭建成與被告乙○○通話，郭建成稱：「阿那個阿Ｂ你有跟他打了嗎？」乙○○稱：「哦好，我跟他打。」⑸於九十六年一月十日二十二時三十一分證人郭建成與被告乙○○通話，乙○○稱：「我等一下帶 輝阿 他們進去。郭建成稱：「人家有的都進來了。」乙○○稱：「好啦，我等一下帶他們進去，你是聽不懂嗎。」（見警卷第三十三至三十四頁）。依上開監聽譯文所示，被告乙○○與郭建成雙方約定，由乙○○招攬賭客前來賭博，並由乙○○抽頭二成，亦與證人郭建成證述相符，益可證證人郭建成前揭證述可採。
㈣依上所述，被告與郭建成固曾約定，賭客每贏一萬元，由甲
○○抽頭三百元，乙○○從中分得二分，應認係被告幫忙招攬賭客之對價，非被告違背其警察職務，違法不予取締而為違背職務行為之對價。
伍、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂犯行，自應諭知被告無罪。原審就此部分為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官蔡蘭櫻中華民國97年9月30日