裁判字號：最高法院97年台上字第670號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國九十四年四月七日第二審判決（九十四年度上訴字第一八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第三二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍於台中縣豐原市○○里○○路○○○巷○號，明知居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免臨時召集，於民國九十年一月間，遷移前開住所，未依戶籍法規定申報，致使台中縣後備司令部所發，而由台中縣警察局豐原分局豐東派出所警員 廖榮輝 送達，由被告之舅舅 李振煌 簽收，囑託轉交被告本人，指定應於九十二年十二月二十二日前往台南縣仁德鄉空軍後勤司令部接受召集訓練之臨時召集令，無法通知轉交予被告本人，致無法送達等情，因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌。經審理結果，認為案件曾經判決確定，因而維持第一審諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，以後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，為其成立要件。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪，固有其適用，但在最後審理事實法院宣示判決後發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，不在曾經確定判決之範圍以內，自係另一犯罪問題，而無刑事訴訟法第三百零二條第一款規定之適用。又查判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第二百二十四條第一項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第二百二十七條第一項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點。查被告前被訴妨害兵役案件，固經第一審法院即台灣台中地方法院以九十二年度豐簡字第五二八號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，惟依卷附九十二年度豐簡字第五二八號卷宗影本及原判決所載，該案件係於九十二年十月二十日以簡易判決處刑，判決書最先於同年十月二十九日送達於檢察官，該案嗣於九十三年二月二日確定（原判決誤載為「九十一年」），揆諸上開說明，該確定判決既判力範圍之時點應至九十二年十月二十九日止。而本件無法送達之臨時召集令係於九十二年十二月十日由被告之舅李振煌收受，指定應接受臨時召集之日期為九十二年十二月二十二日，均在上開判決生效之後，能否遽謂本件犯罪事實為前案確定判決效力所及？已顯有疑義。再查被告於前案偵查中即曾於九十二年七月二十五日具狀向檢察官陳報變更送達處所，並於同年八月二十日到庭接受檢察官訊問並承認犯罪，有陳報狀及訊問筆錄可稽（見九十二年度偵字第一一六二一號影印卷第十八頁、第二十一頁至第二十三頁），如果無訛，被告於斯時應已知悉其為後備軍人，於住居所遷移時有應依規定申報之作為義務，然其仍未依法向戶政機關申報，以致再次發生致使召集令無法送達之違法事實，能否謂其主觀上並無犯罪故意，亦非無研求之餘地。乃原判決對上開各情未詳予剖析，遽行判決，自嫌率斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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