裁判字號：最高法院97年台非字第64號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第六四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年七月二十六日第一審確定判決（九十六年度訴字第二四一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四六八０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「按數罪併罰案件，檢察官應依法聲請定其應執行之刑，其中一罪前已執行有期徒刑期滿部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院七十六年台非字第一二八號判決參照）。本件被告（甲○○）前於民國九十四年十二月二十日犯過失傷害罪，經台灣高雄地方法院於九十五年四月十八日以九十五年度交簡上字第五三號判處有期徒刑三月確定（於九十五年七月七日經易科罰金執行完畢）。又另於九十四年五月二十五日犯公共危險罪，經判處有期徒刑九月確定，均符減刑之條件，由台灣高等法院高雄分院於九十六年七月十九日，以九十六年度聲字第八四０號裁定，公共危險罪減刑為四月又十五日，過失傷害罪減刑為一月又十五日，並定應執行刑為五月又十五日，於九十六年七月二十日易科罰金執行完畢，此有卷附被告刑案查註紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據可稽。被告犯本案施用毒品之時間，係在九十六年四月間某日起至九十六年五月七日下午三時許，前案之徒刑尚未執行完畢，核與累犯之要件不合（見刑法第四十七條之規定）。原審疏而未察，於九十六年七月二十六日判決，竟以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。是依上開規定，倘曾受有期徒刑之執行完畢，必須於五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始能論以累犯。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官據以執行應執行刑，則其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告前於九十四年五月二十五日（聲請意旨誤載為九十四年十二月二十日）犯過失傷害罪，經台灣高雄地方法院於九十五年四月十八日以九十五年度交簡上字第五三號判處有期徒刑三月確定，先於九十五年七月七日經准易科罰金而繳交罰金完畢。被告又於同日（即九十四年五月二十五日）另犯公共危險罪，經台灣高雄地方法院以九十五年度交易字第三二七號判處有期徒刑九月，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度交上訴字第九四號判決及本院以九十五年度台上字第一二一三號判決駁回其上訴而確定，有各該判決在卷可稽。因均符合減刑之條件，由台灣高等法院高雄分院於九十六年七月十九日，以九十六年度聲字第八四０號裁定公共危險罪減刑為四月又十五日，過失傷害罪減刑為一月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑五月又十五日，於九十六年七月二十日易科罰金執行完畢，此有上開減刑及定應執行刑裁定、卷附被告刑案查註紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據可參。而被告犯本件施用第一級毒品罪之犯罪時間為九十六年四月間某日起至九十六年五月七日下午三時許止，有台灣高雄地方法院九十六年度上訴字第二四一五號判決在卷可查。是被告再犯本件施用毒品罪之時，其前犯之過失傷害及公共危險罪，因定應執行刑之結果，均尚未執行完畢，核與累犯之要件不合。原確定判決疏而未察，於九十六年七月二十六日判決時，遽謂被告前犯之過失傷害罪已經執行完畢，而於五年內再犯本件有期徒刑以上之施用毒品罪，依累犯規定予以論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。復按非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤；至於事實之認定，乃事實審法院之職權，非常上訴審自無從過問。本件原判決所確認之施用第一級毒品罪之犯罪事實及其他部分，非常上訴意旨既未指摘，本院不予審究，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
Ｍ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。