裁判字號：最高法院85年台上字第3832號刑事判決
裁判日期：民國85年08月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三八三二號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第二七二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定被告乙○○與上訴人即被告甲○○係臺灣省立○○商業職業學校學生，甲○○於民國八十四年二月四日晚上十一時許，接獲一警方線民自稱「趙○玉」（化名，真實姓名為趙○毓）之男子，循甲○○之呼叫器號碼打電話佯稱其為乙○○之友人范○宇之朋友，並於電話中佯稱急須化學合成麻醉藥品安非他命，擬向甲○○購買，以此方法協助警方查緝販賣、持有安非他命，甲○○乃答稱現在手中沒有，須先找朋友調調看，稍後再連絡。嗣甲○○即以電話問明乙○○手中持有安非他命，乃約乙○○於○○市○○街見面， 邱旋 再接獲「趙○玉」之扣機，乃告知「趙○玉」安非他命係調來的，要賣較貴等語，雙方並約定在花蓮火車站大門見面。甲○○旋即駕駛○○－○○○○號自用小客車搭載不知情之友人李○祖、余○傑及乙○○，在車上甲○○乃向乙○○表明欲向其調借安非他命一包，乙○○因車上尚有他人不便詢明其用途，乃將隨身携帶之安非他命一包（原毛重為○‧七一二公克，驗餘毛重為○‧七○二公克），以轉讓之意思將之借予甲○○，車抵花蓮火車站大門口後，甲○○即下車將上開安非他命交付予「趙○玉」，並取得「趙○玉」所交付之新台幣（下同）一萬元，旋將其中五千元塞給乙○○，乙○○因車上尚有李○祖、余○傑，不便究問而將之收下，為埋伏之警員當場查獲，並由「趙○玉」處扣得上開安非他命一包等情。因將第一審判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分（乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分，經第一審判決論處罪刑，乙○○提起第二審上訴，旋於八十四年十月五日撤回上訴而告確定）及甲○○部分撤銷，改判論處乙○○明知為禁藥而轉讓罪刑，暨甲○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、警察或其線民為利蒐證破案，向被告佯裝購買麻醉藥品，若被告因此萌生出售麻醉藥品牟利之犯意，進而允諾，且携原非基於營利意思而販入之麻醉藥品赴約交付，取得價金時，即為預先埋伏之警察查獲，因該被告既有販賣營利之故意，且依約携帶麻醉藥品交付，取得價金，不論其犯罪動機是否被誘發所致，顯已着手實行意圖營利而出售麻醉藥品之販賣麻醉藥品罪構成要件行為，尚無阻却違法之該當性，但佯裝購買者，自始無買入之真意，被告實質上不能達其營利之目的，不能認已真正完成販賣麻醉藥品之行為，而屬販賣未遂，因麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項對販賣麻醉藥品有處罰未遂之明文，自應成立較重之販賣麻醉藥品未遂罪，要無適用低度之意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪之餘地。本件原判決於事實欄所認定甲○○之犯罪情節，倘屬無訛，則甲○○固係向乙○○調借安非他命，而非意圖販賣向乙○○販入，然甲○○既因趙○毓之佯裝購買，已有販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之故意，進而依約交付取款，致為埋伏之警員查獲，自屬着手實施販賣之行為而不遂，揆之首揭說明，應屬販賣未遂之範疇，似應成立非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。乃原判決理由欄二，說明趙○毓（即「趙○玉」）自始無購入之意思，甲○○即無着手出賣之問題，認應依意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪論處云云，所持法律上之見解，已有可議。㈡、非法販賣麻醉藥品罪所稱之販賣行為，不以販入之後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，將麻醉藥品予以購入或賣出，有一於此，其販賣行為即屬既遂。又檢察官就連續犯之一部分事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，事實審法院應一併加以審判。故凡與上開待證事實有重要關係之證據，若未加以調查，或雖加以調查，但其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○於警訊中供稱於八十四年二月三日向綽號「大頭仔」，以四千元代價購入被查獲之四包安非他命（警卷第三頁反面），其中交由甲○○轉交趙○毓之一包安非他命，經鑑驗結果，毛重○點七一二公克，其餘三包共毛重一點二二六公克（一審卷第三頁），原判決亦認定乙○○當場取得甲○○所交付之五千元。則能否謂乙○○無出售營利之意思，僅係以轉讓之意思將該包安非他命「借予」甲○○﹖並認甲○○僅係意圖販賣而向乙○○調借，並非意圖販賣而向乙○○販入﹖揆諸一般經驗法則，尚非無疑。又甲○○一再辯謂無販賣「趙○玉」之意思，僅係代「趙○玉」向乙○○「調貨」（一審卷第五十頁，原審卷第三十四、五十二至五十四、五十六、五十七頁），實情如何﹖原審並未加以調查，遽行判決，復於判決理由欄一，指甲○○就事實欄所載犯行己坦承不諱，而未說明甲○○上開辯解，何以不足採信之理由，亦難謂為適法。另甲○○於警訊中供認自八十四年一月初起即開始販賣安非他命（警卷第二頁），此部分之自白，是否與事實相符﹖與已起訴部分有無連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及﹖尚非無調查研酌之餘地。上開疑點，原審未加查明釐清，遽行判決，自屬違背法令。以上，或為檢察官與甲○○分別上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十四日
Ｍ