裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(一)字第226號刑事判決
裁判日期：民國97年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第226號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1629號中華民國96年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1358號、第1371號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○前因違反麻藥管理條例案件，經法院判處應執行有期徒刑7年4月確定，於民國89年7月6日縮短刑期假釋出監後遭撤銷假釋，而於92年1月18日因縮短刑期執畢出監。被告丙○○與 林盈君 均明知海洛因與甲基安非他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款之第一級、第二級毒品，不得非法販賣與轉讓、持有，竟仍基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告丙○○出面與買家交易，林盈君則負責管帳等工作。2人即於94年4月上旬間某日，在高雄市某處，賣出約17公克重之第二級毒品甲基安非他命予 李正吉 。被告丙○○與林盈君嗣於94年4月上旬某日另向不詳姓名年籍之人，購入供販賣用之第一級毒品海洛因5小包（毛重0.8公克1小包、0.4公克4小包）與第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.7公克）。又因李正吉發覺數日前購入之毒品重量不足，乃率甲○○要求被告丙○○與林盈君見面補足數量，及增購毒品。被告丙○○與林盈君另於94年4月5日要求乙○○駕駛車號00-0000號自小客車搭載，於94年4月6日凌晨1時20分許，被告丙○○與林盈君由乙○○駕駛上開自小客車，前往高雄市○○區○○路上之右昌國小前與甲○○、李正吉見面，渠等為規避警方追查、確認交易對象與交易安全，抵達時由甲○○先行上車與丙○○會合，嗣確認未遭警方跟監後，乃又調頭折返接載李正吉上車，並交付李正吉所要求回補與增購之毒品
2包（毛重5.7公克、13.5公克）。惟終因形跡可疑而遭巡邏員警駕車趨前盤查，被告丙○○此時乃下令要求負責駕車之乙○○加速逃逸，直至高雄市○○區○○○路中油儲油廠前始為警攔停，並當場於上該自小客車右後車門旁地上查獲第一級毒品海洛因5包與第二級毒品甲基安非他命1包、行動電話7支、本票10張、帳冊2本、存摺1本、金融卡1張與新臺幣（下同）301,800元。因認被告丙○○有犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號、70年台上字第381號、30年上字第482號、第816號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，係以㈠證人甲○○供稱其餘5小包第一級毒品海洛因非其所有之陳述；㈡扣押筆錄、扣押物品目錄表與相片15幀；㈢法務部調查局鑑定通知書；㈣被告二人供稱扣案帳冊為林盈君所寫之陳述；㈤證人甲○○供稱其餘1小包第二級毒品非其所有之陳述；㈥證人乙○○之證述；㈦扣押筆錄、扣押物品目錄表與相片15幀；㈧高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告；㈨本案查獲經過與通緝查獲之經過等為其論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有上揭為警追車攔檢並扣得如附表所列毒品等物之事實，惟矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：是晚我是約朋友甲○○吃飯聊天，李正吉我不認識，是甲○○要介紹與我認識，在車上並未交易毒品，扣案之毒品海洛因8小包是警察在地上撿到的，李正吉承認是其所有，我沒有向他人買入該8小包海洛因，警察在伊身上只搜到現款，並未搜到毒品等語。
五、經查：
（一）本件被告丙○○與林盈君、乙○○、甲○○、李正吉於94年4月6日凌晨1時20分許，為警查獲時，扣得白粉8包、晶體3包（分別為毛重5.7公克、13.5公克、1.7公克）、行動電話7支、本票10張、帳冊2本、存摺1本、金融卡1張與新臺幣301,800元，而扣案之8包白粉（驗後淨重0.91公克，空包裝重2.80公克），另編號2所示之晶體3包（含袋合計驗前毛重20.4公克，驗後毛重20.3公克），分別送經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗結果，確各呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局94年6月10日調科壹字第220020202號鑑定通知書、高雄醫學大學附設醫院檢驗報告各1紙在卷可稽，先此敘明。
（二）扣案之第一級毒品海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命
3包，究竟為何人所有？被告丙○○與甲○○、乙○○先後所述不一，但被告丙○○於本院準備程序、審理時則坦承海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命2包（毛重13.5公克、1.7公克）為其所有，另一包毛重5.7公克之甲基安非他命為甲○○所有所情，且毛重5.7公克之甲基安非他命1包是在甲○○身上查獲，且始終承認該包甲基安非他命為其所有，因此本院綜合卷內資料，除在甲○○身上查獲之毛重5.7公克之甲基安非他命1包為甲○○所有外，其餘扣案之第一、二級毒品均為被告丙○○所有，先此認定。
（三）被告丙○○為警查獲時，不僅身上帶有第一、二級毒品，且有本票10張、現金165,000元，因此被告丙○○持有扣案之海洛因8包（驗後共淨重0.91公克，空包裝重2.80公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（毛重13.5公克、1.
7公克），究竟作何用途？係為自己施用或販賣之用而販入？或原為自己施用而買入，嗣後因缺錢而起意販賣？且證人甲○○、李正吉為何於凌晨時間遠從台南搭乘計程車前來高雄與被告丙○○會面，目的何在？是純粹老朋友見面閒聊、喝酒、吃飯，或為購買毒品而來？或先來探路以便嗣後再購買毒品？如欲購買毒品，係要購買第一級毒品或第二級毒品？均有待釐清！
（四）證人乙○○雖於94年4月6日第二次警詢筆錄記載證稱：當時伊開車時，前座右側坐李正吉，伊後方坐林盈君，後座中間坐丙○○，右後座坐甲○○，因坐在伊後座之丙○○及甲○○身上都有帶毒品，當警方要盤查伊時，坐在後座之人開口叫伊加油逃走，伊才駕車逃逸；伊在車上聽到，當時丙○○拿出1包3錢多的安非他命毒品出來讓李正吉看，李正吉問丙○○1錢的安非他命要賣多少錢，後來警察就來盤檢了；伊知道甲○○的角色是介紹李正吉向丙○○買毒品等語（見偵字第8053號卷第36頁、第37頁），但事實上經本院於97年4月7日審理時當庭勘驗該錄音帶結果，內容為：「警員：你知道他要幹什麼嗎？答：我不知道。
警員：你為什麼知道這個甲○○跟李正吉曾跟丙○○討糖仔
？答：我在車上才知道。
警員：那過程他們是怎麼講？補多久以前的東西？
答：過程他們就拿1包什麼糖仔啊，3錢多的在那邊，說什
麼沒半兩。說什麼3錢多還沒賣，警察就來了。警員：說要補多久以前的東西？答：我們沒有說到那個。我們沒有說到那個。
警員：要不然，那包說要賣多少？
答：也沒有看到他們拿錢出來，都還沒有拿錢，警察就來了。
警員：那他說那包賣幾元？答：我就還沒有看到他說要賣多少。
警員：不然之前你有在前面說這個，他們要來跟丙○○討毒
品，因為他們之前跟丙○○買毒品時數量不夠這次就是要補之前欠貨，這個部分是什麼情形？答：沒啦，之前他們是不是跟他買的，我也不清楚。
警員：不然你說要補欠的部分，是怎樣？
答：就是在車上聽到他們就在那說什麼半兩，什麼3錢多這樣而已。
警員：對啦，我現在是要問你說，他這次跟他討的，如果說
沒有現跟他買，用錢現跟他買，如你所說，補他之前欠的，之前欠的，差不多多久之前？答：沒有沒有，那個穿白的是甲○○，那個李正吉好像說
要求不知1錢？1錢要問多少的樣子？警員：李正吉哦。
答：是啊，李正吉他問的。
警員：到底問誰？答：問丙○○啊。
警員：他說1錢哦？1錢的糖仔還是號仔。
答：糖仔啊。
警員：那甲○○說怎麼樣？答：甲○○我知道他的角色算是帶李正吉來的。
警員：他算是牽鉤仔，就對了？答：可能是這樣。
警員：毒品是誰拿出來的？答：毒品哦。
警員：你說的3錢多的，是誰拿出來的？答：丙○○吧。
警員：糖仔就對了，那有沒有拿「號仔」出來？
答：沒有，因為你們搜到的時候有「號仔」嗎，有嗎？警員：有。
答：有，這樣我就不清楚了。因為我知道他好像是拿糖仔。
警員：拿給誰看？答：拿給李正吉。
警員：你說李正吉要求說1錢要賣多少？答：他有問到這樣啦。
警員：這樣就對了？答：嗯。
警員：我先問你這樣，你先休息，剩下的我們明天再繼續，
好嗎？答：還很多嗎？警員：這個總是問一下，大家都這樣，要不然你們朋友也在
等你，好嗎？警員：一樣，我再問你一下精神狀況？
答：我再抽1支煙，好不好？警員：可以。
答：你問我的精神狀況，我要怎麼說？警員：不是你要說怎樣，你就看你不好，你就說不好，現在
這個時間，就像剛才之前你不想給我們問的時候，就講你是那個，我知道，就照這樣就對了，回去休息一下就對了。」有該勘驗筆錄附於本院卷第210頁至第212頁足憑。可見真正之內容與警詢筆錄之記載有出入，自應以本院所勘驗之內容為準。
（五）證人甲○○於94年4月6日第二次警詢筆錄記載稱：伊等才剛上車沒多久，警察就來了，因為伊與「菁仔」（即丙○○）嘉義監獄關在一起，伊知道他有辦法介紹毒品的買賣，所以伊前天與「菁仔」聯絡後，約定在昨天（5日）晚上23時30分許在右昌國小見面；只有警方在伊身上所搜到的1包安非他命（毛重5.7公克）、行動電話2支及現金18,800元是伊的，其他被丟出車外的，都不是伊的等語（見偵字第8051號卷第16頁、第17頁），但經本院於97年3月17日審理時當庭勘驗結果，內容如下：「
一、時間：20分15秒─21分07秒警員：現在是問你（甲○○），是說打算詢問他（指被告），叫他有沒有辦法介紹購買毒品的路線，就對了？甲○○：我要跟人家買的。
警員：你要跟人家買的，要叫他介紹，就對了？甲○○：要看他有沒有辦法介紹一下，其實真正你車剛停下來，我們剛坐上去停旁邊，巡邏車就來了。
（電話鈴響）警員：他知道你找他要做什麼？甲○○：算說我下來之後有跟他講，有沒有，頭先他都不知道。
二、時間：35分57秒至36分12秒另名警員：你跟他買的嗎？甲○○：沒有，我沒有跟他買，我自己還有東西可以吃，我還用。
另名警員：（聽不清楚）甲○○：之前這個坦白說，我是說因為之前我們是關一起
，有聽說他有，有地方可以買，很久了嗎？很久的事情，朋友‧‧，要相找一下這樣。」有該勘驗筆錄在本院卷第193頁至第194頁可憑，因此亦應以本院所勘驗之內容為準。
（六）證人李正吉於警詢時證稱：我只認識甲○○，其餘3人均不認識，甲○○邀我來高雄玩，不知會惹出大麻煩，甲○○上車與他們談話後叫我也上車，不久發現警方巡邏車在後方駛近，我們就加速逃逸，我不知當場查獲之海洛因、甲基安非他命為何人所有，當時我坐在駕駛座旁，我曾吸食毒品等語（見偵字第8053號卷第24頁、第25頁），其於94年4月6日偵查中稱：我跟甲○○是朋友，他找我一起自台南坐計程車來高雄玩，甲○○先上乙○○之休旅車，他叫我等一下，我就在計程車上面等，乙○○的車子在附近繞了1圈，他們車子就開過來，甲○○就叫我上車，我坐在副駕駛座，過了3分鐘巡邏車就來了，我不知車上有人帶毒品等語（見偵字第8053號卷第92頁），其又於原審95年11月27日審理時結證稱：我是作室內裝璜，94年4月
6日凌晨，甲○○邀我去高雄是要去酒店喝酒，才會和被告見面，我們是坐計程車。我和被告2人不熟識，是甲○○帶我去的，甲○○先坐上被告2人的車，後來我在計程車上等了10分鐘後，他們才又來載我。之前我沒有見過被告2人。」、「我沒有跟甲○○、被告2人買過毒品，我有施用海洛因、安非他命，被查獲當晚甲○○或是被告2人沒有在車上拿海洛因給我，車上丟出來的毒品我不知道是何人所有，我施用毒品的來源，有時自己在台南時向「扁仔」買，我和甲○○是工作認識，甲○○有在施用毒品，有時甲○○會拿給我用，大部分都是我自己買的。」、「甲○○在車上沒有告訴我要去和別人拿毒品，原先我們是要去高雄，我不知道甲○○為何會約被告2人，可能是因為他們是高雄人，對高雄比較熟。」、「（甲○○之前說買毒品半錢數量不夠，有何意見？）我不清楚。」、「（查獲當時為何又從車上丟出海洛因及3小包安非他命？）我是坐在前座，我不知道警察在追，駕駛在前面繞。」等語（見原審卷第155頁至第159頁），可見證人李正吉自警詢、偵查及原審時，從未證述甲○○係介紹其來高雄係要向被告丙○○購買毒品，更無來向被告丙○○討回之前所購買不足之第二級毒品甲基安非他命之情事甚明，故證人乙○○上開所證，應屬無據。
（七）證人甲○○於原審95年12月21日審理時結證稱：「94年4月6日凌晨有到高雄市 楠梓 區右昌國小前，與丙○○等人見面，因為很久沒有聯絡，純粹只是要聊天，沒有要做什麼。」、「因為我本身有在吸食毒品，剛好我有一筆錢，所以我一次買大量的毒品，在台南友愛街和康樂街向一位綽號『 阿德 』的人買的。本來沒有打算帶那麼多的毒品，剛好丙○○打電話給我，我為了趕快去找丙○○，所以就沒有將買好的毒品拿回去。李正吉是我朋友，原本他和丙○○不認識，我找李正吉作伴一起去高雄。」、「（是否李正吉向丙○○買毒品，然後數量的問題，李正吉要求補足數量，所以才會會合？）沒有。」、「（既然要一起聊天為何不一起出去到丙○○家，在一起出去？）因為我不知道丙○○家，而且楠梓我也不熟，所以才約在右昌國小等。我先上車，我先跟丙○○講一下說我有帶壹個朋友，之後才去載李正吉。當天在我身上查獲安非他命壹包及18,000多元，是我工作領的錢。」、「（是否是當天丙○○補給你的數量？）沒有。」、「（當天交多少錢給林盈君？）沒有，我們到車上聊天沒有幾句話，警車就可以過來。」、「（當天李正吉是否有交錢給丙○○？）沒有。」、「（當天丙○○身上被查獲多少毒品？）應該是沒有。」、「（當天在車上丙○○是否有交毒品給你？）沒有。」等語（見原審卷第207頁至第213頁），且證人乙○○於原審95年11月27日審理時結證稱：在車上都沒有聽到有人要購買毒品之事，我沒有聽到購買價格、沒有聽到買賣海洛因，也沒看到丙○○交付毒品給甲○○或李正吉等語（見原審卷第148頁至第153頁），證人林盈君於原審亦證稱：我在車上想事情，沒有聽到甲○○、丙○○他們在討論何事、扣案毒品並非丙○○所有，之前我沒有見過李正吉，在丙○○身上查到16萬多元等語（見原審卷第17
2頁），且證人乙○○於本院96年9月3日審理時結證稱：「（案發）當天車裡面我只認識被告，其他人我都不認識。被查獲時，我有看到警察之巡邏車跟蹤在我的車子後面。」、「（被告從何處拿出毒品，讓車內何人看？看的人坐在何位置？）我沒有看到。」、「（既然你說沒有看到，為何在警卷第37頁第12行說當時被告拿了壹包3錢多的安非他命讓李正吉看？）我沒有這樣說。」、「（被告拿出毒品讓李正吉看，有無將毒品交到李正吉手上？）我都沒有看到。」、「（是坐在車上的何人介紹何人來向被告購買毒品？）好像是坐在被告旁邊的那個先認識被告，坐在我旁邊的那個跟被告不認識，我不清楚是何人介紹來向被告購買毒品。」、「沒有聽到他們要購買何種毒品，也沒有聽到談到毒品的購買情形。」、「（為何在偵查卷第221頁第22行至24行中說購買毒品的情形？）這是台南那2個在警察局那裡私下跟我講的。」、「（為何他們2人要向你說這些話？）他們用抱怨的口吻，說向被告買多少的東西，都不足。」、「（是車內位置在被告旁邊的人講的，或是坐在你駕駛座旁邊的人說的？）好像是坐在被告旁邊那個，但是我忘記了。」、「在警訊時，有分開訊問，但問完了，就都坐在一張長椅上，都坐在一起，做完筆錄後才聽到那些抱怨的話。」、「（就你剛才所說有兩人向你抱怨向被告所買的東西，都不足，所指為何？）安非他命。」、「我之前以為只有一個，但是沒想到我接到人後，又有人跟我說還有一個人要接，應該是台南的那個跟我說，還有1個朋友要接，所以才又回去載另外1個，第二個上車的人沒有說什麼話。」等語（見本院卷第74頁至第78頁），被告丙○○與證人甲○○、李正吉於車上有無談及交易毒品之事，或有無拿給證人甲○○、李正吉鑑賞、觀看，以及有無談及之前所購買量不足之事？證人乙○○所述不一，且對於在何時在何處聽聞證人甲○○與李正吉談及要向被告丙○○討回不足之甲基安非他命，其所證述之情節亦相互矛盾，依證人乙○○在本院所述，做完警詢筆錄後，所有之證人都坐在長椅上閒聊，此時才聽到證人甲○○與李正吉談及今天來高雄之目的是要討回之前向被告丙○○所購買量不足之事，為何其之警詢筆錄會有如此之記載，足見證人乙○○之證詞先後矛盾，不足採信。因此，尚難憑證人乙○○先後不一之證詞，及證人甲○○於警詢證稱：伊知道他（丙○○）有辦法介紹毒品的買賣，所以伊前天與「菁仔」（丙○○）聯絡後，約定在昨天（5日）晚上23時30分許，在右昌國小見面等語。惟自乙○○、甲○○上開證述，尚無法清楚得知：被告丙○○前次究竟何時、何地，以如何單價、總價、販賣何種毒品予何人、如何付款等情，因此無從認定被告丙○○販賣第二級毒品予甲○○、李正吉之事實。
（八）證人甲○○、李正吉均有毒品前科，有其2人之前案紀錄表在本院卷足憑，且案發當時在證人甲○○身上查獲1包
5.7公克之甲基安非他命，已詳前所述，且其有施用毒品之前科多次，其毒品之來源均是在台南向綽號「阿德」之人所購買，李正吉之毒品則係在台南向綽號「扁仔」之人所購買，可見證人甲○○、李正吉此次前來高雄目的，或許先來向被告丙○○打聽毒品之事，頂多為探路之旅，尚難認定其2人欲向被告丙○○購買毒品。況且被告丙○○有施用第一、二級毒品之習慣已久，且與已無罪確定之林盈君同居，亦提供毒品給林盈君施用，且曾提供給乙○○施用（該部分已判刑確定），因此扣案之8包海洛因（驗後淨重0.91公克），甲基安非他命晶體2包（分別為毛重
13.5公克、1.7公克），數量不少，但被告平日自行施用之數量頗多，且一次購入之毒品數量較多其價格亦較便宜，且被告尚須提供給同居人施用，偶而也提供給友人施用，參以被告丙○○之前先後幾次為警查獲所查扣之毒品數量亦大（見台灣高雄地方法院94年度訴字第739號判決所載；「‧‧經警方分別於①93年11月20日晚上8時50分，在高雄市○○區○○○路○○○巷口處臨檢查獲，並扣得第
1級毒品海洛因2包（合計淨重0.2公克、空包裝重0.63公克）第2級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重1.3公克、驗後毛重1.2公克）；②93年12月13日下午3時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前當場查獲，並扣得第1級毒品海洛因8包（合計淨重5.81公克、空包裝重2.02公克，純度66.57%，純質淨重3.87公克）、第2級毒品甲基安非他命3包（合計驗前毛重7.7公克、驗後毛重7.6公克）、殘留微量第1級毒品海洛因之塑膠吸管分杓器1支；③94年4月6日凌晨1時20分，在高雄市○○區○○○路中國石油儲油廠前，為警臨檢查獲，並分別於93年11月20日晚上10時55分、93年12月13日晚上6時5分、94年4月6日下午3時30分採尿送驗後，始知上情。」觀之，可見被告丙○○在該案被查獲之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.2公克、空包裝重0.63公克）、海洛因8包（合計淨重5.81公克、空包裝重2.02公克，純度66.57%，純質淨重3.87公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計驗前毛重7.7公克、驗後毛重7.6公克）、甲基安非他命1包（驗前毛重1.3公克、驗後毛重1.2公克），與本案相較，海洛因之部分比本案多出甚多，至於甲基安非他命之部分，亦有本案之一半，因此該些扣案數量之毒品，並無積極證據足以證明被告丙○○販入時即有牟利之意圖，參以查獲當時被告身上有現金165,000元，其應無缺錢花用而起意變賣之理由，況且被告丙○○如為營利而販入該些毒品，其豈有如此慷慨輕易無償提供給乙○○施用之理？
（九）證人林盈君之證述，雖有坦承持有記事本、為證稱伊係照丙○○之指示所記載等語，惟該記事本內固有若干數字、綽號之記載，但究難以拼湊具體買賣何種毒品之人、事、時、地、物，即無法認定該記事本為毒品交易之帳冊，是就此販賣第二級毒品部分，亦無何不利於被告丙○○之處。從而，均無法證實被告丙○○曾經販賣、或本次已販賣交付上開第二級毒品予甲○○、李正吉之事實。因此，扣案附表所示之帳冊2本、存摺1本、金融卡1張與新臺幣301,800元，尚難為被告丙○○不利之證據。
（十）綜上所述，足見被告所辯，雖不能令人盡信，且證人甲○○、李正吉之證詞，亦與常理有違，但公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告丙○○犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開之犯行，被告丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品（或販賣第一級毒品）及販賣第二級毒品罪自屬不能證明，揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告丙○○無罪之諭知。至被告丙○○雖持有扣案之8包海洛因（驗後淨重0.91公克），甲基安非他命晶體2包（分別為毛重13.5公克、1.7公克），但被告丙○○於本案被查獲時，同時依施用第一、二級毒品被移送，亦經原審法院於94年5月19日另案以94年度訴字第739號判決，分別就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年，施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，有該判決書1份在本院卷197頁至第201頁可考，故被告丙○○持有上開第一、二級毒品犯行，為上開判決確定效力所及，本院自不得就被告丙○○持有上開第一、二級毒品部分另論以持有毒品罪，併此敘明。
六、原判決未予詳查，遽為被告丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，就被訴販賣第二級毒品罪，以不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，固非無見；惟查：本件既無積極證據證明被告丙○○有意圖販賣而持有第一、二級毒品，亦無積極證據證明被告丙○○有販賣第二級毒品之犯行，且公訴人認被告所犯上開2罪應分論併罰，原判決卻對被告被訴販賣第二級毒品部分，不另為無罪之諭知，均有未洽。被告丙○○上訴犯罪，指摘原判決此部分論罪科刑不當，為有理由，檢察官上訴意旨，以被告丙○○應與林盈君負共同販賣第二級毒品罪及共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，指摘原判決僅單獨科處被告丙○○意圖販賣而持有第一級毒品罪為不當，則無理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品暨定執行刑部分均予以撤銷改判，並另為諭知被告丙○○無罪之判決。
七、扣案如附表編號1第一級毒品海洛因8包（驗後淨重0.91公克，空包裝重2.80公克）及編號2所示之甲基安非他命3包（含袋合計驗前毛重20.4公克，驗後毛重20.3公克），雖均為毒品，但本件既為被告丙○○無罪之判決，本院自不得宣告沒收，應由檢察官另行聲請法院宣告沒收；至扣案之附表其餘之物，並非違禁物，不論是否為丙○○所有，均不予宣告沒收，併此敘明。
八、同案被告林盈君部分，經本院前審判決無罪確定，被告丙○○被訴轉讓第一級毒品部分，已經判刑確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年4月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月21日
書記官梁雅華附表：
┌──┬──────────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│重量或所有人│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│1│第一級毒品海洛因及沾│8包│驗後淨重0.91公克，空│││粘有上開毒品之空包裝│空包裝袋│包裝重2.80公克。│││袋│8只│││││││││││││││││├──┼──────────┼─────┼──────────┼│2│第二級毒品甲基安非他│3包│含袋合計驗前毛重20.4│││命及沾粘有上開毒品之│空包裝袋│公克，驗後毛重20.3公│││空包裝袋│3只│克（扣案毛重13.5公克│││││、5.7公克、1.7公克│││││）│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│3│行動電話機（各含門號│3支│丙○○所有3支；│││晶片卡）││││││2支│林盈君所有2支、││││2支│甲○○所有2支。│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│4│新台幣（元）│32萬600元│其中1萬8800元為 林哲 │││││銘所有、13萬6800元為│││││丙○○所有、16萬5000│││││元為林盈君所有│├──┼──────────┼─────┼──────────┤│5│本票│10張│其中8張丙○○所有、│││││2張林盈君所有││││││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│6│記事本│2本│林盈君所有│││││││││││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│7│郵局存款簿│1本│林盈君所有│││││││││││├──┼──────────┼─────┼──────────┤│8│郵局金融卡│1張│林盈君所有│││││││││││└──┴──────────┴─────┴──────────┘