裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1629號刑事判決
裁判日期：民國96年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1629號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）選任辯護人 曾劍虹 律師被告乙○○選任辯護人 劉新安 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1358號、第1371號），本院判決如下：
主文己○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月，扣案如附表一編號1、2所示數量之第一、二級毒品（另含沾粘上開毒品無法析離之空包裝袋），均沒收銷燬之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表一編號1、2所示數量之第一、二級毒品（另含沾粘上開毒品無法析離之空包裝袋），均沒收銷燬之。
乙○○無罪。
事實
一、己○○前因違反（廢止前）麻醉藥品管理條例案件，經法院判處應執行有期徒刑7年4月確定，於民國89年7月6日縮短刑期假釋出監後，再因犯罪遭撤銷假釋，於90年12月21日入監執行殘刑2年6月14日，而於92年1月18日因縮短刑期執行完畢出監（構成累犯）；己○○明知海洛因與甲基安非他命，業經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管為第一級、第二級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有、轉讓，竟仍基於意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，先於94年4月上旬某日，在高雄市某處，先向不詳姓名年籍之人，購入供自己施用之第一級毒品海洛因8小包（毛重0.8公克1包、0.4公克5包、0.2公克2包，合計驗後淨重0.91公克，空包裝重
2.80公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.7公克、13.5公克），嗣因數量頗多，需錢花用，乃意圖販賣他人，又因知悉丙○○、甲○○有施用上開二種毒品，但其與丙○○熟識，而與甲○○不熟，乃邀約丙○○帶同甲○○於94年4月5日晚上11、12時許來看毒品貨色，再決定是否購買，己○○乃於同日偕同女友乙○○（不能證明其有共同犯意，詳後述），搭乘丁○○駕駛車號00—1687號自小客車，並先在車上轉讓毒品海洛因1小包（不能證明已逾5公克）供丁○○施用（施用毒品部分，由檢察官另案偵辦），嗣丙○○等人自台南出發較遲，於翌（6）日凌晨1時20分許，己○○、乙○○由丁○○駕駛上開車輛，在高雄市○○區○○路上右昌國小前與丙○○、甲○○見面，渠等為規避警方追查、確認交易對象與交易安全，抵達時由丙○○先行上車與己○○會合，嗣確認未遭警方跟監後，又調頭折返接載甲○○上車，己○○在車內正提出上開第二級毒品2包、第一級毒品8包予甲○○、丙○○觀看之際，旋因該車形跡可疑，而遭巡邏員警駕車趨前盤查，己○○頓然發覺，乃要求駕車之丁○○加速逃逸，直至同市區○○○路中油儲油廠前始為警追及攔停，並當場查獲如附表一所示己○○意圖販賣而持有之上開毒品海洛因8包、甲基安非他命2包，並自己○○身上扣得行動電話3支、本票8張、新臺幣（下同）13萬6800元，自乙○○身上扣得行動電話2支、記事本2本、存摺1本、金融卡1張與16萬5000元，以及自丙○○身上扣得供其施用之毒品甲基安非他命1包（毛重5.7公克）、行動電話2支及現金1萬8800元。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、就卷附證人丁○○之警詢陳述，被告及其辯護人雖爭執其證據能力，惟本院審酌該等書面陳述作成之情形，均已依刑事訴訟法第95條規定將應予告知事項告知，並無任何違反法定程序或不當取供之情形，且其等為本案查獲當時在場之人，與待證事實有關聯性，雖與本院審判時陳述有所不符，惟其等先前之警詢陳述實有較為可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是其等警詢陳述依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
二、再就卷附證人丙○○、甲○○、乙○○之警詢陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，並於本院95年12月
21日審理程序，均表示對其內容無意見等語（參本院95年11月21日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
三、又就卷附之高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、高雄地檢署檢體送驗單、高雄醫學大學附設醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書、和信電訊公司0000000000號雙向通聯紀錄各1份、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表5紙、夜間訊問同意書5紙、照片15紙、車籍作業系統查詢認可資料、乙○○郵政存簿影本、記事本2冊等資料之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示無意見等語（參本院95年11月21日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
貳、被告己○○論罪部分：
一、訊據被告己○○坦承有轉讓上開第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，扣案物之手機3支、本票8張、16萬5千元是伊所有等語，惟矢口否認有販賣上開第二級毒品甲基安非他命、意圖販賣而持有上開第一級毒品之犯行，辯稱：伊雖有施用海洛因、安非他命，但查扣之上開毒品，並非在伊身上查到，非伊所有，當時要帶丙○○等去吃東西而被查獲等語。
二、就轉讓第一級毒品海洛因部分：被告己○○有轉讓上開毒品予丁○○施用之事實，業據其於偵查中及本院審理時供承：丁○○自己有施用毒品，當天開車時，伊有給他1包毒品海洛因施用等語，核與證人丁○○於警詢及本院審理時之證述相符；且丁○○因本件施用上開毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1210號裁定，送觀察勒戒執行在案，有台灣高等法院在監在押全國紀錄、前案簡列表各1件在卷足參，是被告己○○上開自白，核與本案卷附積極事證相符，堪以採信。
三、就意圖販賣而持有上開第一、二級毒品部分：㈠證人丁○○於警詢證稱：因坐在伊後座之己○○及丙○○身
上都有帶毒品，當警方要盤查伊時，坐在後座之人開口叫伊加油逃走，伊才駕車逃逸；伊在車上聽到，當時己○○拿出
1包3錢多的安非他命毒品出來讓甲○○看，甲○○問己○○1錢的安非他命要賣多少錢，後來警察就來盤檢了；伊知道丙○○的角色是介紹甲○○向己○○買毒品等語（偵卷第
29、30頁），是警車巡邏經過上開地點時，即為被告己○○正於車上意圖販賣而提示上開毒品予丙○○、甲○○觀看之際，從而，雖李、林二人於觀看上開二種毒品，尚未表明是否購買，旋為警查獲而未開始交易，已屬明確。
㈡再參諸證人丙○○於警詢證稱：伊等才剛上車沒多久，警察
就來了，因為伊與「菁仔」（即己○○）嘉義監獄關在一起，伊知道他有辦法介紹毒品的買賣，所以伊前天與「菁仔」聯絡後，約定在昨天（5日）晚上23時30分許在右昌國小見面；只有警方在伊身上所搜到的1包安非他命（毛重5.7公克，94年檢總管字第4296號扣押物品清單編號2）、行動電話2支及現金1萬8800元是伊的，其他被丟出車外的，都不是伊的等語，且其於本院證稱：當天甲○○並未交錢給己○○，己○○也未交付毒品給伊等語；以及甲○○證稱：當晚查獲時，丙○○及被告二人均未交付毒品給伊等語明確（參偵卷第16、17頁、本院卷第213、157頁），顯見被告己○○係約好丙○○、甲○○來觀看上開二種毒品以便推銷，其二人尚未決定是否購買、毒品種類、數量、單價及總價，旋即為警查獲。又甲○○於警詢證稱：伊僅認識丙○○，其他
3人（即己○○、乙○○及丁○○）伊都不認識，伊也不知道扣案物是何人所有等語；以及丙○○上開警詢證稱：除其身上扣得供其施用之毒品甲基安非他命1包等物外，其餘毒品均非伊所有等語明確（參偵卷第22、17頁），足見扣案如附表所示之毒品，除丙○○身上查獲者外，既非同車之甲○○、丁○○及乙○○所有（詳下述參），應係己○○甫發覺警車前來盤查時，才迅速自窗戶丟出，均為被告己○○意圖販賣所持有者無訛。此外，並有楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車籍作業系統查詢認可資料、扣押物品清單、和信電訊公司0000000000號雙向通聯紀錄各1份在卷足稽，且有於現場查獲如附表一編號1、2、3所示數量頗豐之第一、二級毒品、己○○與丙○○聯絡之手機5支（各含門號晶片卡1片）扣案足憑。
㈢又扣案如附表一編號1所示之白粉8包（驗後淨重0.91公克
，空包裝重2.80公克），另編號2所示之晶體3包（含袋合計驗前毛重20.4公克，驗後毛重20.3公克），分別送經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗結果，確各呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局94年6月10日調科壹字第220020202號鑑定通知書、高雄醫學大學附設醫院檢驗報告各1紙在卷足堪佐證。
㈣被告己○○雖聲請丁○○、乙○○為證，惟丁○○於本院證
述：在車上都沒有聽到有人要購買毒品之事，伊沒有聽到購買價格、沒有聽到買賣海洛因等語；且乙○○於本院證稱：伊在車上想事情，沒有聽到丙○○、己○○他們在討論何事、扣案毒品並非己○○所有等語；及本院依職權傳訊之丙○○證稱：在伊等所坐車子右後座之毒品，有小鐵盒內海洛因
8包、安非他命2包，事後回去聽朋友說是甲○○的；在車上查到的海洛因5包、甲基安非他命1包是伊自己帶來要施用的等語（參本院第148、172、212頁），均與其先前警詢證述、甲○○於警詢及本院之證述相左，核屬事後迴護被告己○○之詞，無足採信。另檢察官聲請傳訊甲○○於本院證稱：伊隨丙○○到高雄，只是要去酒店喝酒等語，固不足採，惟其證稱：伊與被告二人不熟，是丙○○帶伊去的，丙○○先坐上被告二人的車，後來伊在計程車上等約10分鐘之後，他們才又來載伊等語（參本院卷第155頁），核與上開證人丁○○、丙○○之警詢證述相符，顯見其係應丙○○之介紹，來向意圖販賣之被告己○○觀看上開毒品之人，因上車後旋為警查獲而未開始交易等情，堪以佐證，是其等3人於本院之證述，均無何有利於被告己○○之認定。
㈤綜上所述，被告己○○確有轉讓第一級毒品海洛因、意圖販
賣而持有扣案之第一、二級毒品（除丙○○持有毛重5.7公克甲基安非他命外）之行為，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告己○○本件行為後，刑法業於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日正式施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。又修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。惟依上開最高法院刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較問題。經依附表二所示各項規定整體比較之結果，仍按刑法第2條第1項之「從舊從輕」規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之舊法規定處斷。
四、次按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，不得意圖販賣而持有、轉讓。核被告己○○所為，係違反毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之高度行為所吸收；及其轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，觸犯上開同條第一、二項之二項罪名，有修正前刑法第55條前段規定之想像競合關係，應從一重之同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告所犯轉讓第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品犯行，均犯意各別，手段不同，為構成要件不同之罪名，應論以數罪併罰之。再公訴人認本案被告有販賣第二級毒品犯行，所為應成立同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，尚有未恰（詳下述），本院雖認僅係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟因販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪間，為實質上一罪，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣第二級毒品罪部分，改論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（參最高法院80年度台上字第2703號判決意旨）。又被告前因（廢止前）麻藥案件犯罪遭撤銷假釋，再入監執行殘刑2年6月14日，而於92年1月18日因縮短刑期執畢後，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正後刑法第47條第1項應論以累犯（修正前後就本件累犯要件並無變更，逕依修正後規定論處），除其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分依法各加重其刑。爰審酌被告己○○有多次毒品前科，素行不良、犯罪動機、年輕力壯，竟不事正途，因需錢孔急而鋌而走險，轉讓第一級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品，且扣案毒品之數量不少，如經販賣得逞，將造成社會嚴重危害，違反我國反毒禁毒之法律政策，暨其犯後飾詞否認犯行，態度欠佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表附表一編號1第一級毒品海洛因8包（驗後淨重
0.91公克，空包裝重2.80公克）；編號2所示之甲基安非他命3包（含袋合計驗前毛重20.4公克，驗後毛重20.3公克），及包裝上開第一、二級毒品之空包裝袋各8只、3只，既沾粘前揭毒品細末無法完全析離，不問是否為犯人即被告所有（含丙○○持有者），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併應諭知沒收銷燬之；因鑑驗所耗費之毒品，既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之。
㈡再扣案之附表編號3所示數量之行動電話（各含門號晶片卡
）7支，其中3支為被告己○○所有，惟與其本件犯罪無關；其餘2支、2支各為乙○○、丙○○所有，而乙○○本件宣告無罪，丙○○未經檢察官起訴犯本件各罪，均不予宣告沒收。另編號4所示之新臺幣32萬600元，其中1萬8800元為丙○○所有，無法證明為本件被告己○○犯罪所得，則不予宣告沒收；其餘30萬1千8百元，其中13萬6800元、16萬5000元分別為被告己○○、乙○○所有，本件乙○○無罪，而被告己○○雖犯意圖販賣而持有第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，惟尚無法證明上開款項係供其犯罪所用或所得之財物，自無法依同條例第19條第1項諭知沒收。
㈢又扣案之編號5至8所示之本票其中2張、記事本2本、存
摺1本、金融卡1張均為乙○○所有，其餘本票8張為己○○所有，亦不能證明與被告己○○本件犯罪有關，均不予宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，於94年4月上旬間某日，於在高雄市某處，賣出約
17公克重之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，嗣於94年
4月上旬某日另向不詳姓名年籍之人，購入供販賣用之第一級毒品海洛因5包（毛重0.8公克1包、0.4公克4包）與第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.7公克），又因甲○○發覺數日前購買之毒品重量不足，乃率丙○○要求己○○乙○○見面補足數量，及增購毒品，己○○與乙○○乃於94年4月6日凌晨1時20分許，由丁○○駕駛上開車輛，前往上開加昌國小前，先接載丙○○、再回頭接載甲○○上車，並在車上交付甲○○所要求回補與增購之毒品2包（毛重
5.7公克、13.5公克），終因形跡可疑，為警攔停查獲，並扣得上開毒品等物，因認己○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈠訊據被告己○○堅決否認有何販賣毒品甲基安非他命之犯行
，辯稱：扣案上開毒品均其購入供自己施用，並無販賣等語。而本件公訴人認被告涉有販賣上開第二級毒品罪嫌，無非以證人丁○○、丙○○於警詢、偵查中之證述、扣案之毒品及鑑定報告等，資為論據。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例參照。次按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例意旨參照）。
㈢本件雖證人丁○○於警詢中證稱：伊知道車上的人是要來向
己○○討毒品，因為他們先前向己○○買毒品時數量不足，這次是要己○○補足之前的欠貨等語（參偵卷第35頁）；並於本院證稱：就是丙○○講的，只有13公克，伊沒有聽到己○○如何回答等語（參本院卷第152頁）；以及證人丙○○於警詢證稱：伊知道他（己○○）有辦法介紹毒品的買賣，所以伊前天與「菁仔」（己○○）聯絡後，約定在昨天（5日）晚上23時30分許，在右昌國小見面等語（參偵卷第16頁）。惟自丁○○、丙○○上開證述，尚無法清楚得知：被告己○○前次究竟何時、何地、以如何單價、總價、販賣何種毒品予何人、有無、如何付款等情；而其於本院作證時，已具結否認聽到丙○○、甲○○向己○○購買過毒品、查獲時有交付毒品之事等語（參本院卷第149、150頁）。又證人丙○○、甲○○於本院均證稱：僅要到高雄喝酒、上酒店找小姐、找朋友己○○聊天，並非要補給不足數量、或購買上開毒品等語（參本院卷第155、210、211頁），雖均無可採，惟並無從認定己○○販賣第二級毒品予丙○○、甲○○之事實。再證人乙○○之證述，雖有坦承持有記事本、為伊照己○○之指示所記載等語，惟該記事本內固有若干數字、綽號之記載，但究難以拼湊具體買賣何種毒品之人、事、時、地、物，即無法認定為毒品交易之帳冊，是就此販賣第二級毒品部分，亦無何不利於己○○之處。從而，均無法證實被告己○○曾經販賣、或本次已販賣交付上開第二級毒品予丙○○、甲○○之事實。是除上開經本院論罪之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行外，偵查檢察官亦未舉出被告己○○基於販賣之犯意此前曾出售、此次已出售交付第二級毒品予丙○○、甲○○之積極證據以供本院審核。基此，起訴書所稱被告有販賣上開第二級毒品之犯行，即屬不能證明。
㈣復查，扣案之毒品、數量及上開檢驗報告，僅足證明被告為
警查獲時確有意圖販賣而持有該毒品，並不足以證明被告己○○有販賣第二級毒品之犯行。惟本件公訴人指訴被告己○○販賣第二級毒品犯行部分，與經本院上開論罪意圖販賣而持有上開毒品之犯行部分間，係具高低度吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、被告乙○○無罪部分：
一、檢察官起訴意旨略以：被告乙○○為己○○之女友，與己○○有共同意圖販賣而持有、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由己○○出面與買家交易，乙○○則負責管帳等工作，二人先於94年4月上旬間某日，於在高雄市某處，賣出約17公克重之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，二人嗣於94年4月上旬某日，另向不詳姓名年籍之人，購入供販賣用之第一級毒品海洛因5包（毛重
0.8公克1包、0.4公克4包）與第二級毒品甲基安非他命
1包（毛重1.7公克），又因甲○○發覺數日前購買之毒品重量不足，乃率丙○○要求己○○、乙○○見面補足數量，及增購毒品，己○○與乙○○於94年4月5日要求丁○○駕駛上開車輛搭載，且於車上轉讓第一級毒品海洛因供丁○○施用，再於94年4月6日凌晨1時20分許，由丁○○駕車前往上開加昌國小前，先接載丙○○、再回頭接載甲○○上車，並於車上交付甲○○所要求回補與增購之毒品2包（毛重
5.7公克、13.5公克），終因形跡可疑，為警攔停查獲，並扣得上開毒品，因認乙○○亦共同涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪、第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、訊據被告乙○○雖坦承記事本為伊所記載，扣案之記事本2本、行動電話2支、存摺1本、金融卡1張與現金中之13萬6800元為伊所有，錢是要與己○○合夥做生意用等情，惟堅決否認有何販賣、意圖販賣而持有扣案毒品、轉讓毒品海洛因等犯行，辯稱：扣案上開毒品均非其持有，並無販賣，當天是與男友己○○一起出去等語。而本件公訴人認被告乙○○涉犯上開三項罪嫌，無非以證人丁○○、丙○○於警詢證述、偵查中之陳述、扣案之毒品及鑑定報告等，資為論據。
三、惟查，證人丁○○於警詢及本院均證述：其所施用之毒品海洛因係被告己○○所轉讓給予，並非來自被告乙○○；而證人丙○○於警詢及本院審理中均一致證稱：是伊與被告己○○聯絡，且其警詢僅證述：知道己○○有辦法介紹毒品買賣，才與「菁仔」連絡上，並非與被告乙○○聯絡等語；且證人甲○○於本院審理時證述：係隨丙○○來找朋友己○○聊天、上酒店，與被告乙○○不認識等語，此外，依現存卷證資料，扣案之毒品除丙○○身上所查獲者外，餘均為己○○所有，尚無發現係屬乙○○自己持有者，是尚無法得出乙○○有參與販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之具體證據。
四、再參諸被告乙○○僅因當時與己○○為男女朋友，才一起上車，惟其坐於丁○○所駕車輛後座左側，後座中間坐己○○，右側為丙○○，而部分毒品是在車門右後側地上查獲等情，是尚難僅以其本身持有記事本、存摺、金融卡、金錢等物，及其男友己○○本件持有意圖販賣之扣案大部分毒品及金錢一節，遽然入乙○○於罪。縱其所辯所有扣案款項為伊與己○○合夥做生意用等詞，委無可採，惟本案既欠缺積極證據足以證明乙○○有上開共同販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指上開犯行，為此，自應為其無罪之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年1月5日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官何佩陵法官李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年1月5日
書記官黃美玲附錄本判決論罪法條：
毒品危害防治條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬─────┬──────────┬───────┐│編號│應沒收物品名稱│數量│重量或所有人│備註│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因及沾│8包│驗後淨重0.91公克，空│空包裝袋因與上│││粘有上開毒品之空包裝│空包裝袋│包裝重2.80公克。│開毒品無法完全│││袋│8只││析離，均應沒收││││││銷燬之。││││││警方扣案目錄表││││││編號6│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│2│第二級毒品甲基安非他│3包│含袋合計驗前毛重20.4│同上│││命及沾粘有上開毒品之│空包裝袋│公克，驗後毛重20.3公│警方扣案目錄表│││空包裝袋│3只│克（扣案毛重13.5公克│編號7│││││、5.7公克、1.7公克││││││）││├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│3│行動電話機（各含門號│3支│己○○所有3支；│均不予沒收│││晶片卡）│││││││2支│乙○○所有2支、│警方扣案目錄表││││2支│丙○○所有2支。│編號1│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│4│新台幣（元）│32萬600元│其中1萬8800元為 林哲 │均不予沒收│││││銘所有、13萬6800元為│警方扣案目錄表│││││己○○所有、16萬5000│編號8│││││元為乙○○所有││├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│5│本票│10張│其中8張己○○所有、│均不予沒收│││││2張乙○○所有│警方扣案目錄表││││││編號2│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│6│記事本│2本│乙○○所有│均不予沒收││││││警方扣案目錄表││││││編號3│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│7│郵局存款簿│1本│乙○○所有│不予沒收││││││警方扣案目錄表││││││編號4│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│8│郵局金融卡│1張│乙○○所有│不予沒收││││││警方扣案目錄表││││││編號5│└──┴──────────┴─────┴──────────┴───────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）│裁判時法（下稱新法）│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【併科罰金刑│主刑之種類如下：五、罰金：│主刑之種類如下：五、罰金：│刑法之貨幣單位│舊法有利││最低度之變更│1元以上（折算為新台幣3元│新台幣1000元以上，以百元計│由「元（指銀元│││】刑法第33條│以上）。│算之。│）」變更為「新│││第5款│││臺幣」，且特別││││││法如有規定併科││││││罰金者，其罰金││││││之下限，亦須新││││││台幣1000元以上││││││。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【想像競合犯│一行為而觸犯數罪名者，從一│一行為而觸犯數罪名者，從一│增訂但書為法理│舊法有利││之適用】原刑│重處斷。│重處斷。但不得科以較輕罪名│之明文化，仍從│││法第55條前段││所定最輕本刑以下之刑。│一重罪處斷，實││││││質上舊法對於被││││││告並無不利。││││││││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【定應執行刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│修正後有期徒刑│舊法有利││變更】刑法第│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│合併定執行刑之│││51條第5款│刑期以下，定其刑期。但不得│刑期以下，定其刑期。但不得│最高度較重。││││逾20年。│逾30年。│││├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┼────┤│整體比較結果│舊法有利於被告│舊法有利│└──────┴───────────────────────────────────┴────┘