裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞訴字第51號民事判決
裁判日期：民國92年12月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞訴字第五一號
原告乙○○訴訟代理人 姚念林 律師被告商合行股份有限公司法定代理人 楊守義 （即商合行股份有限公司臨時管理人）
劉浩民 （即商合行股份有限公司臨時管理人）訴訟代理人 詹順貴 律師
林沛璇 律師當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國九十二年十一月六日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬叁仟捌佰玖拾貳元，及自民國九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾貳萬元供擔保後得假執行；被告以新臺幣玖拾陸萬叁仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百零一萬六千八百九十六元，及自民國九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自七十四年三月二十五日起受僱於被告，曾擔任總經理秘書兼人事課長，被告於九十一年九月三十日召開營運會議，就減薪事項未經出席人員討論及決議，亦未就減薪達成共識，更未徵詢在場與會人員有無異議，且召集人楊守義當時亦非被告之臨時管理人，無權作減薪決定；被告於九十一年十月十一日，未事先與員工協調，以無代表權之「危機處理小組」名義，發布員工減薪公告，將原告九十一年十月份薪資減少三十％，幅度超過一般課長之幅度，復於同年十一月四日，由非被告代表人之楊守義發布公告，將原告調職至桃園工廠出貨中心，原告以前開調職公告未經徵求原告同意，且薪資、工作性質、體能、工作地點等勞動條件均不利於原告，拒絕被告安排，於九十一年十一月六日，以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第十四條第一項第六款為由，終止勞動契約，無論依原告於同年十一月五日知悉減薪之時間或於同年十月十一日知悉減薪公告時間起算，原告均未遲誤該三十日之除斥期間。原告請求被告給付未付之薪資、加班費及資遣費，惟被告拒絕，經原告向臺北市政府勞工局申請協調，仍協調不成立，被告無故短發原告薪資及加班費，原告亦得依勞基法第十四條第一項第五款規定，終止與被告間之勞動契約。原告於終止契約前有請假並未曠職。
（二）原告擔任被告之總經理秘書及人事課長多年，詎被告於九十一年十一月四日未經原告同意，未與原告協商，突以業務需要為由片面公告將原告調至桃園工廠出貨中心，並向 廖宏達 課長報告，顯已將原告職務降職等為課員，且減薪百分之三十，工作性質、體能、技術、工作地點均對原告作不利之變更，被告對原告之調職顯已違反內政部所函示之調職五原則。理由如下：其一、原告原掌管人事，與出貨中心裝箱之生產線工作性質不同，恐非原告之體能、技術所能勝任。其二、被告之人事規章，並未向主管機關核備，亦未公告，是否生效即有疑問，該調動亦未與被告協調，且未經被告同意，該職務調動已違背勞動契約，且對原告減薪百分之三十，將原告自課長降調為課員係勞動條件之不利變更，且將身為中年女性之原告調至勞動生產單位，係未依原告之體能及技術之職務調整，被告顯違反人事規章遷調之規定。其三、原告被減薪百分之三十，由課長被降調為課員，從總公司之內勤人員調為工廠之出貨人員，該調動對原告之薪資及勞動條件已作不利變更。其四、原告原先擔任總經理秘書及人事課長之內勤工作，被調至桃園工廠出貨中心，未告知有交通費，且未言明工作內容，顯係生產線之出貨勞動工作；原告住永和，至桃園縣八德市之桃園工廠，須騎機車後轉搭火車或客運至桃園再轉公車復步行至工廠從事勞動工作，每日往返非原告體能所能負荷，且原告對技術工作亦不熟稔，另原告尚有一稚子就讀小學二年級需原告照顧，故調動後之工作與原有工作性質均非原告體能及技術所可勝任。其五、調動地點過遠，被告未提供交通車往返，亦無交通費，未予必要之協助。原告自得依勞基法第十四條第一項第五、六款終止勞動契約，並依第十八條反面解釋，請求預告期間之工資。原告並依民法第四百八十六條第一項、第二百二十七條第一項、第二百二十九條第一頁、第二百三十三條第一項、勞基法第三十八條第三、四款、勞基法施行細則第二十四條第三款規定，請求被告給付原告短發之工資暨加班費及應休未休之日數特別休假期間之工資。
（三）被告應給付原告一百零一萬六千八百九十六元，茲分述如下：
１、工資及加班費減少部分：九十一年九月份加班五小時之加班費一千一百零四元；同年十月份薪資差額，一萬五千九百元；同年十一月薪資，八千八百三十五元；扣除被告方已給付之七千九百九十五元，被告應給付一萬七千八百四十四元。
２、預告期間工資：依原告月薪為五萬三千元計算，原告受僱於被告之年資共計十七年七個月又十二日，依勞基法第十六條第一項，被告未於三十日前預告終止契約，被告應給付原告預告期間之工資五萬三千元。
３、資遣費：依勞基法第十七條，原告工作年資為十七年八月，被告應給付原告資遣費九十三萬六千三百三十三元。
４、應休未休之日數特別休假期間之工資：原告九十一年度應休之特別休假，依勞基法第三十八條第三、四款及同法施行細則第二十四條第三款規定，為二十二天，迄原告依法終止勞動契約之日止，尚有五、五日特別休假未休，被告應給付原告該特別休假期間之工資九千七百十九元。
（四）被告之董事長甲○○、董事 楊黃聖芬 、 楊承璋 、國外部副理 楊欣純 涉嫌侵占被告資產，與原告無關，另甲○○末經原告同意冒用原告名義為耐吉電子股份有限公司（下稱耐吉公司）掛名董事，原告毫不知情，亦未出席該公司董事會，原告與甲○○無不法行為之犯意聯絡及行為分擔與共謀，何須負連帶損害賠償責任。原告於百能投資有限公司（下稱百能公司）及和廣資訊企業股份有限公司（下稱和廣公司）之名義是被冒用，故被告抵銷之主張，顯無理由。
三、證據：提出減薪公告、調職公告、存證信函、臺北市政府勞工局協調會議記錄影本、薪資清冊、加班申請書、臺北市政府函、商合行公司組織系統表影本各一紙，名片、存摺、請假卡、薪資明細表影本各二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告自七十四年起即僱用原告，擔任董事長甲○○秘書，就原告主張之休假日數及年資，沒有意見。被告之董事長甲○○、董事楊黃聖芬、楊承璋、於九十一年八月中旬不假出國未歸，致董事會無法決議，公司業務無法執行，經監察人向法院聲請選任臨時管理人，臺灣高等法院九十一年度抗字第四二一０號裁定選任楊守義及劉浩民為臨時管理人。至臺灣高等法院裁定於九十一年十二月三十日確定前，公司相關業務均由危機處理小組處理，曾於同年九月三十日召集原告在內之課長級以上主管討論減薪決議，時任人事課長之原告於會議前及當時已知悉減薪事宜，而未為反對之意思表示，且上臺報告減薪之幅度，故雙方應達成協議，獲得共識，詎原告未於三十日內終止契約，遲至九十一年十一月六日始終止勞動契約，顯已遲誤前開法定三十日之除斥期間。故原告依勞基法第十四條第一項第六款以被告減薪為由終止勞動契約並請求資遣費，顯屬無據，亦有違誠信原則。
（二）被告之人事規章第十二章遷調第一款規定，本公司因經營需要，得依員工之體能及技術調整其職務，無須經過勞工之同意，且被告於九十年五月一日修正人事規章，第十二章遷調部分未規定調整職務時須得勞工同意，故依此勞動契約之約定，原告對於被告調動職務之命令，原則上有服從之義務。原告兼任之人事課長，依內政部函釋，得予免除，以符合公司經營需要。且被告之調職符合內政部七十四年台內勞字第三二八四三三號函所揭示之調職五原則，其一、被告因董事長潛逃出國，陷入經營危機，重新調配職務，符合企業經營上所必須。其二、被告依前述人事規章規定調動原告職務，未違反勞動契約。其三、薪資部分，兩造已達成減薪協議，且原告被免除人事課長後，原有之職務加給得予停發，對原告之薪資及其他勞動條件，未做不利之變更。其四、原告原擔任秘書，調至桃園工廠出貨中心後，亦擔任內勤文書之事務性工作，非如原告所言係生產線之勞動性工作，故調動後之工作性質及體能非屬原告不能勝任。其
五、被告將原告調至桃園工廠出貨中心，並未逾內政部函示五十公里之距離，況依被告人事規章第十二章第三款之規定，員工調職後得依規定報支旅費，被告對於從臺北至桃園工廠出貨中心工作之員工，每月均有補助交通費，被告顯已提供必要之協助。故被告所為之調職於勞基法並無不合，原告自不得以被告違反勞基法第十四條第一項第六款為由終止勞動契約並請求資遣費。
（三）另原告以被告違反勞基法第十四條第一項第六款為由終止勞動契約，依同條第四項僅規定準用第十七條資遣費部分，並未準用第十六條預告期間之規定，故原告不得請求預告期之工資。又預告期間工資及特別休假費均非屬於勞基法第十七條規定之資遣費，原告自不得依勞基法第十四條第四項準用第十七條資遣費之規定，一併請求。原告於九十一年十一月六日發函終止勞動契約，已近當年度年底，依行政院(82)台勞動二字第四四○六四號函、(79)台勞動字第二一八二七號函，應屬於其應休能休而未休假期，非屬於可歸責於被告之事由，故原告不得請求被告發給未休完特別休假日數之工資。被告亦不同意原告追加依勞基法第十四條第一項第五款規定請求。
（四）被告調查董事長甲○○掏空公司資產過程中，發現甲○○等人以藉由投資耐吉公司，自被告彰化銀行帳戶中匯出一億七佰七十萬元，原告受甲○○勾串擔任耐吉公司之董事，原告配偶 陳萬輝 亦為耐吉公司監察人。另百能投資有限公司（下稱百能公司）及和廣資訊企業股份有限公司（下稱和廣公司）均為被告轉投資之公司，被告未持有前開公司股份，原告竟為百能公司之負責人，原告配偶陳萬輝為和廣公司監察人，顯見原告與甲○○共謀，提供自己及其配偶之名義，供董事長甲○○挪用公司資金不當轉投資及炒作股票，嚴重侵害被告權利；原告另偽刻彰化銀行存款部收發章及中華商業銀行股份有限公司等印章，用以偽造不實函證，供會計師製作財務報表，被告就原告所涉背信、偽造文書罪嫌，已經提出告訴，現於臺北地檢署偵查中（案號：九十二年度偵字第三四四三號），被告依侵權行為法則，請求原告與甲○○就被告所受九千六百八十二萬二千三百五十九元之損害，負連帶賠償責任，並於原告起訴主張之金額內主張抵銷。
（五）原告辯稱其在證件被冒用、不知情之狀況下成為耐吉公司掛名董事，顯與事實不符。甲○○涉嫌以投資耐吉、百能及和廣公司之方式，掏空被告資產，原告及其配偶陳萬輝除以百能公司之法人代表出任耐吉公司董事及監察人外，原告亦擔任百能公司負責人，百能公司資本額為新臺幣（下同）一千萬元，僅登記有董事原告一人，其配偶陳萬輝以其個人名義至今仍持有和廣公司股份二十萬股；至今原告及其配偶共持有被告股票九十二萬六千一百四十五股。原告提供自己及其配偶名義，供被告前任董事長甲○○挪用公司資金不當轉投資及炒作股票至被告受有損害之侵權行為，至為明顯。
三、證據：提出商合行公司變更事項登記卡、商合行公司聯絡函、商合行公司九十一年度稅務簽證查核報告書、商合行公司九十一年度六月份薪資清冊、查核報告書、偽造印章之印文影本、刑事告訴狀影本各乙紙，商合行公司人事規章影本二紙、公司基本資料查詢董事監察人資料三紙，股東名簿影本四紙為證；並聲請訊問證人 陳明田 、 溫玲瑛 、 王翠華 及 駱秀華 。
理由
甲、程序方面：
一、被告主張被告公司原登記有董事五人，原董事長甲○○、董事楊黃聖芬、楊承璋、於民國九十一年八月中旬不假出國且滯留未歸，致董事會無法決議，公司業務無法執行，被告公司監察人向法院聲請選任臨時管理人，經臺灣高等法院於九十一年十二月四日以九十一年度抗字第四二一０號裁定選任楊守義及劉浩民為臨時管理人確定等情，有被告公司登記事項卡、台灣高等法院九十一年度抗字第四二一○號裁定書影本為證，經核相符。原告於九十二年七月二十四日以準備書（一）狀，變更被告法定代理人為楊守義及劉浩民，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴時主張依勞基法第十四條第四、六款規定，終止與被告之勞動契約，於起訴狀繕本送達被告後，第一次言詞辯論期日時，主張更正為依勞基法第十四條第五、六款規定，終止與被告之勞動契約。被告則辯稱不同意原告追加依勞基法第十四條第五款規定終止契約。查原告起訴時主張被告無權片面減薪，違反勞基法規定，應給付原告薪資差額。於第一次言詞辯論期日時主張以被告未依勞動契約給付工作報酬，終止勞動契約。即原告前後均以被告未依原勞動契約給付工作報酬為基礎事實，是原告請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，原告追加依勞基法第十四條第五款規定請求，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊自七十四年三月二十五日起受僱於被告公司，被告於九十一年九月間召開營運會議後，未經原告同意，逕於同年十月十一日將原告九十一年十月份薪資減少百分之三十，復於同年十一月四日，未經原告同意，將原告調職至桃園工廠出貨中心，顯屬違法，原告自得依勞基法第十四條第一項第五、六款規定，終止勞動契約，並請求被告給付離職前未付之薪資、加班費及資遣費應休未休之日數特別休假期間之工資，爰求為命被告給付一百零一萬六千八百九十六元，及自九十二年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
被告則以：被告公司於九十一年九月三十日集會討論減薪決議，原告於會議時已知悉而未反對，雙方應達成協議，原告遲至九十一年十一月六日始終止勞動契約，已遲誤前開法定三十日之除斥期間，另被告依人事規章及勞動契約得免除原告兼任之人事課長，被告將原告調職，符合內政部七十四年台內勞字第三二八四三三號函所揭示之調職五原則，又原告與甲○○共謀，掏空被告資產，被告得依原告應負之九千六百八十二萬二千三百五十九元損害賠償責任，主張抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張自七十四年三月二十五日起受僱於被告，九十一年九月份以前之薪資為五萬三千元，被告於九十一年九月三十日召開營運會議後，將原告九十一年十月份之薪資減為三萬七千一百元，復於同年十一月四日將原告調至桃園工廠出貨中心，原告乃於同年月六日以存證信函表示終止勞動契約，服務年資為十七年七個月十二日，特別休假二十二日，尚有五、五日未休之事實，並提出減薪公告、調職公告、存證信函、薪資清冊、加班申請書、臺北市政府函、請假卡、薪資明細表等件為證，被告對此不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告之調職行為不合法、減薪亦未經原告同意，原告得依勞基法第十四條第一項第五、六款規定，終止勞動契約，並請求被告給付積欠薪資、加班費、資遣費、特別休假折算之薪資等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定。故嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法院七十七年度台上字第一八六八號民事判決參照）。雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：一、基於企業經營上所必需；二、不得違反勞動契約；三、對勞工薪資及其勞動條件，未作不利之變更；四、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；五、調動工作地點過，雇主應予以必要之協助（內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函參照）。被告公司人事規章第十二章第一、二款亦明文規定，本公司因經營需要，不違背勞動契約，且對員工薪資及其他勞動條件不作不利之變更，得依員工之體能及技術調整其職務，其年資合併計算，調任部門與原任部門之距離過遠，雇主應予以必要之協助。
（二）原告主張被告於九十一年十一月四日公告將原告調至桃園工廠出貨中心，未與原告協調，且違反勞動契約及勞工法令，有損害原告權益之虞等語。被告則辯稱依人事規章規定員工調職事項，得由公司基於經營需要決定之，無須徵得原告同意，原告對公司之調職命令有服從義務云云。查原告主張原任被告公司總經理秘書兼任人事課長，公司員工約一百多位等情，為被告所不爭執。則依原告之工作內容，須從事被告公司人事協調、勞健保業務、薪資及加班費、退休金等之發放作業、規劃人事規則之修正等。被告將原告調至桃園工廠出貨中心後，則須負責出貨，填寫出貨單，將二百五十張卡片裝箱及輸入電腦等情，亦經被告公司員工駱秀華、楊守義到庭證述屬實。是被告將具有人事管理專業之原告，調為從事工作性質迥然不同，偏向體能、一般事務性之工作，卻不調動其他工作性質較近似之其他勞工，尚難認係被告企業經營上所必須。且被告將原告調動後，薪資由原來之五萬三千元，減為三萬七千一百元，為被告所不爭執，又將原告由人事管理主管，調為出貨員工，薪資及勞動條件，均已作不利之變更。又被告將原告由台北市之工作地點，調至桃園八德市，調動之工作地點顯然過遠，被告並未提供交通車，為被告所不爭執，被告辯稱有補助合理之交通費，亦不能舉證以實其說，自難認被告有予以必要之協助。是被告非基於企業經營之必須，又對原告之薪資及勞動條件，為不利之變更，亦非依原告之體能及技術調整職務，且未經原告同意及給予必要之協助，已違反被告公司人事規章第十二章第一、二款規定及勞動法理上之調動五原則之精神，應認被告九十一年十一月四日之調職行為，違反勞動契約及勞工法令，有損害原告權益之虞。則原告於九十一年十一月六日，以台北市府郵局第四十九支局第００六三八號存證信函，通知被告違反勞基法第十四條第一項第六款規定，主張終止勞動契約，實屬有據，亦未逾法定三十日之除斥期間。
（三）原告另主張被告於九十一年十月十一日，片面公告將原告減薪百分之十，迄九十一年十一月初，收到薪資單時，才知薪資由原來之五萬三千元，減為三萬七千一百元，並提出薪資單為證。被告雖辯稱：兩造於九十一年九月三十日所召開之會議，已協議減薪云云。惟查，證人駱秀華、陳明田、溫玲瑛雖均到庭證稱：九月三十日開會時， 楊德林 協理有以如九十一年十月十一日公告之減薪幅度問大家意見，當時沒有人異議，原告亦無異議等語。惟證人既均不能證明該次會議時，被告有表示原告屬於薪資結構超出職務範圍，調整幅度會大於公布幅度之人員，且被告前行政部副總經理 黃振新 亦到庭證稱：楊守義在九十一年九月三十日之會議有提議減薪，當時無其他人表示意見，亦未表決，復未言明無異議，即表示同意之意思，更無問大家有意見的舉手，當時未對原告表示減薪多少，未對減薪作成決議等語。自難認兩造有於九十一年九月三十日就薪資調降為三萬七千一百元，達成協議。被告雖另辯稱：九十一年十月三日時，被告並曾向楊守義表示，只要公司司有辦法生存，減薪至三萬元也願意待下來云云，並以楊守義、王翠華到庭之證詞為證，惟此為原告所否認，且楊守義為被告公司之法定代理人，王翠華為被告公司法定代理人劉浩民之配偶，其證詞自有偏頗之虞，被告就此亦不能提出其他證明以實其說，自難憑信，原告主張被告將原告九十一年十月份之薪資，由五萬三千元，片面減為三萬七千一百元，並未依兩造原來約定之勞動契約給付工作報酬，應為可取。
（四）查兩造之勞動契約，業經原告於九十一年十一月六日，以被告違反勞基法第十四條第一項第六款規定，合法終止，被告就原告九十一年十月份之薪資，短發一萬五千九百元（00000－00000＝15900）已如前述。被告對於尚未發給原告九十一年九月份之加班五小時之加班費一千一百零四元亦未爭執，並有原告所提加班申請單為證。則原告請求被告給付九十一年九月份之加班費一千一百零四元、九十一年十月份薪資之差額一萬五千九百元、九十一年十一月一日至六日之薪資八千八百三十三元（53000÷30×5＝8833），扣除被告事後已付之七千九百九十五元，原告請求被告給付一萬七千八百四十二元（1104＋15900＋0000－0000＝17842），自為可取。
（五）又原告之月薪為五萬三千元，自七十四年三月二十五日起至九十一年十一月六日止受僱於被告，服務年資總計十七年七個月又十二日，已如前述，則原告請求被告給付資遣費九十三萬六千三百三十三元｛53000×（17＋8／12）＝936333｝，亦為可取。
（六）另原告主張尚有五、五日特別休假未休，被告對此固不爭執，惟辯稱：此係原告個人原因自行未休，自不須發給未休假日數之工資云云。惟原告係因被告於九十一年十一月四日違法將原告調職，而依法於九十一年十一月六日終止勞動契約已如前述，自係因可歸責於被告原因而未休，並非原告個人原因未休，則原告依勞基法施行細則第二十四條第三款規定，請求被告給付該未休之特別休假期間之工資九千七百十七元（53000÷30×5．5＝9717），亦為可取。
（七）原告另主張被告應依勞基法第十八條反面解釋，給付預告期間之工資五萬三千元及自九十二年十二月十九日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息云云。惟查，勞基法第十四條僅準用同法第十七條規定，並未準用同法第十六條規定，且由勞工依勞基法第十四條規定主動終止勞動契約，雇主並無從預告勞工終止契約，則原告請求被告給付預告期間工資五萬三千元，洵屬無據，不應准許。
（八）被告雖另辯稱：原告與甲○○共同掏空被告資產，涉有侵占、背信犯行，構成侵權行為，致被告受有九千六百八十二萬二千三百五十九元之損害，於此範圍內與原告請求金額抵銷云云，惟被告並未就原告之故意、過失之侵權行為之主觀要件、原告之侵害行為、被告所受損害及行為與損害間之因果關係等侵權行為客觀要件詳加舉證，僅提出該案現在臺北地檢署偵查中之案號，自難逕認被告所稱原告之侵權行為成立，是被告主張受有九千六百八十二萬二千三百五十九元之損害云云，因未經合法證明，被告為抵銷之抗辯，自屬無據。
三、綜上所陳，原告請求被告給付九十一年九月份之加班費一千一百零四元、九十一年十月份薪資之差額一萬五千九百元、九十一年十一月一日至六日之薪資八千八百三十三元、資遣費九十三萬六千三百三十三元、未休之特別休假期間之工資九千七百十七元，扣除被告事後已付之七千九百九十五元，合計為九十六萬三千八百九十二元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十二日
民事第三庭法官李慈惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十二日
書記官林秀娥