裁判字號：最高法院100年台上字第4583號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五八三號上訴人 林明儀 選任辯護人 曾培雯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第七五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林明儀上訴意旨略以：㈠依證人 王義隆 、 曾福成 、 陳進風 、 黃政國 等人之證詞，可知本案承辦員警以違背法定程序將渠等強行帶回警局製作筆錄，以不必驗尿作為不實指述上訴人販毒之交換條件，且上開證人等於警詢時，警員違反刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項準用同法第一百七十五條第四項傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達之規定，另證人 游俊銘 之偵查筆錄恐有不當取供之情事，其於審理時皆未到庭作證，原審既依游俊銘之偵查筆錄作為認定上訴人有罪之依據，上訴人就此提出爭執，且聲請傳喚勘驗游俊銘之偵查筆錄，游俊銘之偵查筆錄有否不當取證之情事，實有再加以調查之必要，上訴人於原審亦聲請勘驗曾福成之偵訊光碟，原審未予調查，又未說明理由，有應調查證據而未調查及理由不備之違法。原判決認上開證人均未具體說明有何遭不正方式取證，此與渠等於審判中具體陳述遭警方強制帶回之情不符，原判決有理由矛盾之違法。㈡原判決資為補強證據之通訊監察譯文，對話內容並非明確，並無提及毒品之種類、暗號、價格、數量等與交易毒品有關之談話，部分內容雖語意曖昧而意有他指，亦與本案無關，洵無證明力可言，且未經勘驗監聽錄音帶內容與通訊監察譯文是否相符，原審採為上訴人有罪之憑據，尚嫌速斷。且販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之。本案並未扣得與販毒相關之毒品、分裝袋、帳冊或現金等，原判決亦認扣案之電子磅秤、攪拌器、封口機、分裝空袋等雖為上訴人所有，但不能證明與本件販賣毒品有關，原判決復未依憑相關證人之尿液或其他檢驗報告，據以說明上訴人販賣之物確為海洛因或安非他命，顯有判決理由不備之違失。㈢王義隆、曾福成、陳進風於第一審，黃政國於原審均表示渠等之警詢、偵訊筆錄並不實在，上訴人並無販毒之犯行，原審採用未賦予上訴人對質詰問權保障之偵訊筆錄論罪，顯係以未經合法調查之證據作為認定上訴人有罪之證據，有判決不適用法則之違法。㈣上訴人於案發時，以買賣古董，替友人處理債務獲取報酬為業，有證人 李政雄 、 陳訓榮 之證詞可證，上訴人每月收入頗豐，不愁花費，動輒獲利新台幣（下同）數萬或十餘萬元，本件販毒犯行獲利僅數千元，按經驗法則，上訴人實無需為風險甚高之販毒行為，是上訴人並無販賣毒品之動機，原判決認定事實與經驗法則有違。且原判決理由未說明上訴人如何具有營利之意圖而販賣毒品。㈤上訴人究竟有否販毒行為尚存有諸多可疑，證人皆陳述於偵查中有配合警方交換條件指控上訴人之情形，原審在未詳盡調查證據之前，驟然為上訴人有罪之認定，違反罪疑唯輕原則及刑事訴訟法第一百五十四條第一項，而有判決不適用法則之違法云云。惟查原判決依憑證人王義隆、曾福成、黃政國、游俊銘、陳進風之證言，卷附台灣宜蘭地方法院核發之民國九十九年度聲監字第二七號、九十九年度聲監續字第一二號、九十九年度聲監字第四四號、九十九年度聲監續字第二一號通訊監察書影本，通訊監察譯文，扣案之0000000000號行動電話等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一至附表四所示之販賣第一級毒品十一罪刑（均累犯），又犯如附表五所示之販賣第二級毒品二罪刑（均累犯），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣海洛因、安非他命犯行，辯稱：與王義隆之通話係王義隆向伊借錢，雙方約定地點是要還錢；與曾福成之通話係曾福成在做下水道工程，曾福成問伊挖出來的砂石哪裡可以堆放；黃政國部分是伊曾經請他吃過二次毒品，一次在羅東中山公園，一次在羅東消防隊對面巷子，過幾天黃政國就用紅酒感謝伊，黃政國有給伊二次各一瓶紅酒，還有一次給伊二瓶虎頭蜂酒；游俊銘聯絡伊是要談論他父親的喪葬事宜，訃文要如何發；陳進風與伊聯絡是要問官司的問題，伊曾經跟他見過三次面，分別在宜蘭縣葫蘆堵橋下、羅東三商百貨前、羅東民生市場，主要就是問伊官司如何打。證人王義隆、曾福成、陳清風在第一審；黃政國在原審所為證詞，均與事實相符，足見渠等於偵查中之證述均不實在，又本案扣得之毒品數量甚少，係上訴人自己吸用，而電話通聯譯文中亦無法證明上訴人有販賣第一、二級毒品，上訴人交付黃政國毒品部分，充其量僅構成轉讓毒品罪而已，確無販毒犯行云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決採用證人王義隆、曾福成、黃政國、游俊銘、陳進風於偵查時之證詞為上訴人論罪之依據， 就渠 等於第一審或原審所為翻供之詞，如何均屬迴護上訴人之詞，而不足採信，均已在理由內說明其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。又證人王義隆、曾福成、陳進風於第一審審理時，雖一致否認其於警詢與偵查時所言，但關於警詢及偵訊過程中是否有遭檢、警人員施以強暴、脅迫等不正方法取證，渠等均未具體指出有遭何不正方式取證情形。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人時被告不在場，未親自詰問證人而受影響。原判決基此認證人王義隆、曾福成、黃政國、游俊銘、陳進風於偵查中之證詞，均係經具結後所為，客觀上並無顯不可信之情形，應有證據能力，並無不合。至於黃政國於原審證稱：伊於偵訊筆錄提到以紅酒與上訴人交換海洛因等語並不實在，係刑警與伊條件交換，承諾不對伊採尿，以配合伊指證上訴人販毒等語，原判決亦說明：黃政國於偵查中證述情節，核與監聽譯文內容相符，而其於偵查結證時，警員並未在現場，縱其與警員有條件交換之情事，亦不因心裡有所箝制而為不實陳述。況黃政國與上訴人電話通聯時，雙方並不知通話內容已被監聽，殊無陳述與事實不符之話語，黃政國若非以酒與上訴人交換海洛因，衡情不致於為上開陳述等語。就黃政國於原審翻供所述，如何係事後迴護上訴人之詞，而不足取，原判決均已詳加說明，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則等違法情形存在。又依上訴人與王義隆、曾福成、黃政國、游俊銘、陳進風間之電話通訊監聽譯文，如何足以佐證王義隆等於偵查時所為與上訴人交易毒品之證言為真實，原判決均已詳述其理由。黃政國與上訴人間之電話通訊監察譯文內容，如何有雙方約定以紅酒換取物品或黃政國原放置於口袋內某物品遭父親發現沒收後，以電話聯繫上訴人，雙方約定以紅酒換取物品等語，此與黃政國於偵查時所稱與上訴人相約以紅酒交換海洛因或其遭父親沒收之物品為海洛等情相符，上訴人於原審並未爭執電話監聽譯文之證據能力，亦未聲請勘驗監聽錄音帶內容與通訊監察譯文是否相符，原判決引用電話通訊監察譯文為佐證，並無不法。又依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，無違法可言。原判決並未採用王義隆、曾福成、黃政國、游俊銘、陳進風於警詢之陳述為上訴人論罪之依據，則渠等於警詢時之陳述縱有如上訴意旨所指之傳票送達與到場期日未足之情形，因不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。就上訴人聲請勘驗證人游俊銘偵查筆錄之錄音光碟，擬證明檢察官是否有誘導訊問、不當外力干擾乙節。原判決以本案事證已臻明確，上訴人於原審復捨棄傳訊游俊銘，認上訴人上開調查證據之聲請，並無必要，自不能指為違法。曾福成既未具體指出其於偵訊時有何遭不正方式取供情形，原判決認其於偵查中之證詞，均經具結後所為，客觀上並無顯不可信之情形，就上訴人聲請勘驗其偵訊光碟，原審未為無益之調查，並無上訴意旨所指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決依據上開證人之證言及其他證據，既已足以證明上訴人本件犯行，雖本案並未扣得與販毒相關之毒品、分裝袋、帳冊或現金等，而查扣之電子磅秤、攪拌器、小型封口機、分裝空袋、海洛因一包（毛重一點一公克），亦因無法證明與本件犯罪有關，而未予宣告沒收，但並無礙於上訴人犯罪之成立，自不得指為違法。再上訴人雖辯稱其有正當工作，以買賣古董、替友人處理債務獲取報酬為業，無庸以販賣毒品為生云云，並舉證人李政雄、陳訓榮於第一審之證詞為證，然原判決亦說明：販賣毒品罪，只需以營利為目的而販賣為其要件，並不以行為人以販毒為專業，縱上訴人於販毒之際，有正當工作及收入，亦無法以此推翻其販毒行為，李政雄、陳訓榮之證詞，並不足為上訴人有利之認定等語，並無上訴意旨所指採證違背經驗法則情形。雖就上訴人如何具有營利之意圖而販賣毒品，理由之敘述，稍嫌簡略，尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
m