裁判字號：臺灣高等法院92年抗字第780號刑事裁定
裁判日期：民國92年12月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度抗字第七八０號
抗告人甲○○右列抗告人因台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國九十二年十一月十一日裁定（九十二年度聲字第二四九六號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、原法院裁定略以：抗告人即受刑人甲○○因竊盜等罪（原裁定筆誤為強盜等罪，應予更正），經台灣桃園地方法院分別判處如附表所示之刑（詳如附表所示），並經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，該院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年十月等語。
一、抗告意旨略以：原裁定附表編號①即竊盜罪所處有期徒刑一年及編號②偽造文書罪所處有期徒刑六月，前經原法院於判決時即已定執行刑為有期徒刑一年三月在案，然而本件裁定將上開二罪再與附表編號③之施用第一級毒品罪所處有期徒刑七月定執行刑竟高達一年十月，顯有違刑法第五十一條第五款數罪併罰定執行刑之規定，使受刑人法定權益受損，而通常數罪併罰之更定其刑，均將合併之刑酌減，惟獨本件係以合併之刑期定應執行刑，未酌減，使抗告人受不公平之待遇，為此請撤銷原裁定，另為適法之裁定云云
二、經查：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十條、第五十三條、第五十一條第五款均分別定有明文。本件附表①及②前於判決時雖已有定執行刑為有期徒刑一年三月，但檢察官既將附表編號①及②之罪與編號③之施用毒品罪聲請原法院定執行刑，則原編號①及②之罪所定之執行刑有期徒刑一年三月顯已失效，檢察官始有聲請更定其刑之必要，而原法院就附表三罪合併定執行刑為有期徒刑一年十月，已將合併之刑期二年一月酌減三月，並非全無酌減，則本件原法院定應執行刑並無違反上述法條之規定，且定執行刑期間之長短為法院之裁量權，非當事人所得任意爭執，從而本件抗告，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十二年十二月二十二日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官初玲玲中華民國九十二年十二月二十二日