裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第195號民事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一九五號
上訴人正御建設股份有限公司法定代理人子○○被上訴人癸○○
丙○○庚○○丑○○卯○○戊○○己○○甲○○佳發有限公司法定代理人辛○○被上訴人昶碩有限公司法定代理人丁○○被上訴人佩龍塑膠有限公司法定代理人寅○○複代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十八日臺灣台北地方法院八十八年度重訴字第一五八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過附表一編號第三號所示本息部分及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人如於假執行程序實施前，以如附表一編號第三號所示之金額依序為被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○、卯○○、己○○、佳發有限公司、昶碩有限公司、佩龍塑膠有限公司預供擔保，均得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被上訴人於民國（下同）八十四年間及八十五年間分別與上訴人訂定房地買賣契約書，約定由上訴人建造被上訴人所購買之坐落於台北縣中和市○○○段○○○○號之「雲坊利多」預售房屋（詳細訂約時間、價金及買賣標的均如附表二所載），上訴人已依約於八十五年七月三十日完工，並於同年八月二日申請使用執照。於同年八月三日與消防單位會勘，本可如期取得使用執照。然因地主 何長祥 等人不依約移轉土地所有權，上訴人依法起訴，經臺灣板橋地方法院以八十五年度訴字第五八三號受理，其間曾應何長祥之聲請，於八十五年十月十一日向台北縣政府工務局函調系爭房屋申領使用執照必備之該局營建處八三年中建字第一三八四號建築執照全卷，致上訴人有關系爭房屋使用執照申請審閱程序全部停止。而臺灣板橋地方法院遲至八十六年三月二十日始將上開建造資料返還台北縣政府工務局，故雖上訴人立即進行領照事宜，惟仍遭台北縣工務局遲至八十六年七月十九日始核發使用執照。上訴人業於八十六年十月二十四日函告被上訴人及其他承購戶上開不可歸責於上訴人之事由。
（二）又上訴人領得使用執照後，即於八十六年九月十日通知被上訴人及其他承購戶辦理過戶、交屋及貸款手續，但被上訴人竟以公共設施不當等為由，拖延交屋，致辦理過戶及交屋受到延宕，被上訴人顯有應負民法第二百三十四條所規定受領遲延責任之情事。
（三）兩造關於違約金之約定，係針對交付房地遲延之情形，並不包括交付所有權狀及所有權移轉登記部分，而上訴人既已於八十六年七月十九日領得使用執照，並已於八十六年九月十六日通知被上訴人辦理交屋、過戶及貸款等手續，即已將準備交付房地之情通知被上訴人，係被上訴人拒不受領系爭房地，故上訴人自無須負遲延責任。況縱認上訴人應負遲延責任，惟計算實際交屋日自應以被上訴人實際遷入系爭房屋之日期為準，而非被上訴人所指之所有權移轉登記之日，而被上訴人就其等實際遷入系爭房屋之日期，始終不能舉證以實其說，則其等請求之違約金額即屬無據，而應依上訴人所計算之方式計算遲延日數（上訴人之計算日數詳如附表三所載）。又縱認兩造間有懲罰性違約金之約定，惟上訴人仍主張違約金過高，請求法院減至相當之金額。而本件如審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等事實，被上訴人所主張之違約金顯屬過高，應予核減為被上訴人所繳交價款之百分之三十為適當，並主張應與彼等所欠上訴人之尾款相抵銷。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出公司函件、通知過戶函、民事判決影本、系爭房屋原始所有權狀影本、信義房屋銷售成交行情表、調卷日期表、筆錄影本及違約金計算表為證，及聲請訊問證人 李志祥 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人雖於八十五年八月二日申請使用執照，惟因資料不齊經命補正而未補正，連續數次，故遲至八十六年六月十一日始為真正申請使用執照之時間，故本件交屋遲延係可歸責於上訴人之事由，且關於交屋遲延日數之起算日應自臺灣板橋地方法院返還前開調閱之建築執照全卷之翌日即八十六年三月二十一日起算，至被上訴人辦畢所有權移轉登記及交付所有權狀之日。依兩造所訂買賣契約之約定，上訴人應將使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，始完成交屋，缺一即構成違約，上訴人所稱調卷日期係與第三人訴訟所致，與被上訴人無涉，被上訴人毋庸承擔該不利益。
（二）違約金依民法第二百五十條第二項之規定，原則上視為因不履行而生損害之賠償總額，損害額係出諸法律的擬制，當事人實際是否有損害，法院僅就有無違約作判斷，不作損害之實質判斷。況本件違約金約定係懲罰性違約金，且為上訴人自訂之定型化契約，違約金之計算自無過高之情形。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出司法院七０、八、二七秘台廳㈠字第０一六一二號函、台北縣政府工務局八九北工施字第Ｂ三一六八函及民事判決影本為證。
丙、本院分別依職權及聲請為：（一）向台北縣政府工務局函查使用執照核發之正常作業時間及八十六年中使字第八二０號使用執照為何於八十五年八月二日申請後，竟遲至八十六年七月十九日始核發之原因；（二）向台北縣政府工務局調閱上開使用執照申請案全卷，及函請該工務局查覆八十三年中建字第一三九九號建築執照全卷是否曾經臺灣板橋地方法院調閱，暨八十六年四月十一日上訴人申請使用執照遭退件之原因；（三）向鋼管建築工程股份有限公司（下稱鋼管公司）函查上訴人承作系爭工程，申請使用執照遭退件之原因；（四）向台北縣中和地政事務所函詢坐落台北縣中和市○○○段○○○○號土地上建物申請原始保存登記自遞件起至完成登記時止所耗費之時間及是否逾一般正常作業時間。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊等向上訴人購買坐落台北縣中和市○○○段一五六地號土地上之「雲坊利多」預售屋各一戶（含基地所有權應有部分），訂約時間、房地價款、房屋位置及面積均詳如附表二所載。而依兩造所簽訂之房地買賣契約書第七條約定，上訴人應自簽立契約之日起算，三百六十五天（日曆天）內將使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，如逾期交付房地，依前開契約書第十二條第一款約定，除上訴人有不可抗力之事由外，每逾一日按房地總價千分之一計算違約金。茲上訴人遲至如附表三編號第三號所示之日期始將系爭房地之使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，扣除其間因另案土地所有權移轉登記訴訟中，臺灣板橋地方法院曾於八十五年十月十一日起至八十六年三月二十日調取系爭房屋之建築執照全卷，致上訴人無法申領使用執照之不可歸責於上訴人事由之期間（合計為一百六十日）後，上訴人對被上訴人各有如附表三編號第四號所示遲延交屋之日數，依上開契約約定，上訴人自應按房地總價千分之一計算，給付被上訴人各如附表四編號第一號所示之違約金等情，爰依系爭買賣契約書第十二條第一款之約定，求為命上訴人給付被上訴人各如附表四編號第一號所示之違約金及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月三日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴後，其中被上訴人壬○○於本院審理時撤回起訴）。
上訴人則以：本件並無遲延交屋之情形，而係被上訴人受領遲延。又縱認有遲延交屋，亦屬非可歸責於伊之事由；且上開買賣契約書第十二條第一款之約定，並非指所有權狀之遲延交付及所有權移轉登記之遲延，而僅指房地之交付。本件伊已依約於八十六年九月十日通知被上訴人交屋，但被上訴人拒不受領，故伊自不負遲延責任。縱認伊仍須負遲延責任，惟此項遲延日數之計算，亦應自約定交屋日起算至通知交屋之日止，而非如被上訴人所主張之計算方式。再被上訴人所請求之違約金有過高之情形，應予酌減，且被上訴人亦有如附表四編號第二號所載部分價金尚未給付，伊亦得以之與違約金請求之金額，主張抵銷等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張伊等分別向上訴人購買坐落台北縣中和市○○○段○○○○號土地上之「雲坊利多」預售屋各一戶（含基地所有權應有部分），訂約時間、房地價款、房屋位置及面積均詳如附表二所載。依兩造所簽訂之房地買賣契約書第七條約定，上訴人應自簽立契約之日起算，三百六十五天（日曆天）內將使用執照及所有權狀併同房地交付伊等，如逾期交付房地，依前開契約書第十二條第一款約定，除上訴人有不可抗力之事由外，每逾一日按房地總價千分之一計算違約金之事實，業據其等提出房地買賣契約書為證（見原審卷第二五頁至第二九頁及第四三頁至第九二頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人遲至如附表三編號第三號所示之日期始將系爭房地之使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，扣除其間因另案土地所有權移轉登記訴訟中，臺灣板橋地方法院曾於八十五年十月十一日起至八十六年三月二十日調取系爭房地之建築執照全卷，致上訴人無法申領使用執照之不可歸責於上訴人事由之期間即一百六十日後，上訴人對被上訴人各有如附表三編號第四號所示遲延交屋之日數之事實（見本院卷第四○七頁至第四○八頁），亦據其等提出建物所有權狀（見原審卷外放證物袋內之原證三、七、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一、二四、二六、二八及三○）為證，亦堪認為真實。
三、按債權人受領遲延者，應以債權人已受合法通知其受領為成立前提，而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人抗辯被上訴人就系爭房地受領遲延，自應就其已於八十六年九月十日合法通知被上訴人受領之事實，負舉證之責。惟經核其所提出寄交大宗函件存根（見本院卷第七四頁至第七七頁），其上所記載日期為八十六年十月七日，已與上訴人所抗辯之日期不符，復不能據為證明被上訴人確已收受該項辦理交屋之通知，自不足取。至上訴人所舉出之證人李志祥雖在本院到場證稱：「是我們替他（指上訴人）打的（通知辦理過戶及貸款）文，由建設公司何小姐寄出的函」（見本院卷第三六八頁），惟充其量僅能據為證明上訴人曾委由李志祥製作通知交屋函交由何小姐寄出，但尚難據為證明被上訴人確有於八十六年九月十日收到通知交屋函。上訴人既不能舉證證明業於八十六年九月十日即已交屋，而被上訴人則業已提出建物所有權狀證明上訴人係於所有權狀所載核發日期始為交屋，自應認被上訴人所為關於交屋日期之主張為可取。
四、又查系爭買賣契約書第七條（見原審卷第二五頁）約定：「交房地期限：乙方（即上訴人）應自本約簽訂之日起三百六十五天（日曆天）內將使用執照及所有權狀併同房地交付甲方（即被上訴人），但因不可抗力致不能如期交出房地者，由雙方視實際需要協定期限予以延展。其延展期限不加收滯納金」，足證兩造約定除有不可歸責於上訴人之事由外，上訴人應自契約簽訂日即如附表三編號第一號所示日期起算，於三百六十五日曆天內即如附表三編號第二號所示日期前，將系爭房屋之使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，否則，即構成違約。經查本件上訴人於興建系爭房屋時，因房屋所坐落之土地之原所有權人何長祥等人，拒絕將土地所有權移轉登記與上訴人，上訴人乃另案提起土地所有權移轉登記之訴，於訴訟進行中，臺灣板橋地方法院依何長祥等人之聲請，於八十五年十月十一日向台北縣政府工務局調閱系爭房屋之建築執照全卷，致本件使用執照申請審核程序全部停止，俟臺灣板橋地方法院將上開卷宗送還台北縣政府工務局後，上訴人始得繼續領照事宜，乃延至八十六年七月十九日始領得使用執照，業經本院函請台北縣政府查覆無誤，有台北縣政府函可憑（見本院卷第二四九頁），而此項調卷之不可抗力時間，依被上訴人之自認係一百六十日，乃不可歸責於上訴人之事由，自應予扣除。則本件可得歸責於上訴人之遲延日數均如附表三編號第六號所示。
五、上訴人既有違約逾期交屋之事實，則依兩造間所訂之房地買賣契約書第十二條第一款約定，自應賠付被上訴人如附表一編號第一號所示違約金。雖上訴人抗辯違約金之約定過高，應予酌減百分之三十云云。但為被上訴人所否認。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定。惟是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（參照最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第一九號判例）。本件系爭房地買賣契約書為上訴人所自行擬訂之定型化契約，而上訴人又係從事建設事業之公司，關於建築房地之買賣，為其主要營業範圍，對於有關違約金之計算方式，自必經其詳細評估後，始予以擬訂，且上訴人復自認上開約定，乃係援用內政部所訂之預售屋買賣契約書範本為依據，則斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人若能如期交付房地時，被上訴人所購買之系爭房地之樓層、面積坪數，所得享受之經濟效益甚高等一切情況後，認兩造契約所訂之違約金計算方式及數額，並無過高之情形，自無予以酌減之必要。是上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
六、另上訴人抗辯被上訴人均有如附表四編號第二號所示價金尾款尚未給付，主張得以之與違約金抵銷等語，則為被上訴人所不爭執（見本院卷第一一七頁及第一八五之二頁），自屬可取。雖上開部分價金尾款訴訟，經上訴人於另案起訴請求（見本院卷第二○八頁至第二二七頁），惟按抵銷之對待請求，雖另在訴訟繫屬中仍不妨以之供抵銷（參照最高法院二十九年上字第一二三二號判例）。則上訴人主張以上開購屋價金尾款與本件違約金額相抵銷，自屬有據。經抵銷後，被上訴人戊○○、甲○○已無可請求之金額，其餘被上訴人僅得請求上訴人給付之金額，則各如附表一編號第三號所示。
七、綜上所述，被上訴人依據系爭買賣契約書第十二條第一款之約定，請求上訴人給付如附表一編號第三號所示金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均屬應予准許；至超過上開部分之請求，均屬不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，惟查上訴人就此部分既陳明願預供擔保，以代釋明，聲請宣告免為假執行。經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官謝碧莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月三十一日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。