裁判字號：最高法院96年台上字第6601號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六○一號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
徐景星 律師 鄭智元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一八二、一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○及杜○澤均明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品，不得非法運輸、持有及進口，於民國九十五年十月上旬某日，甲○○與真實姓名年籍不詳而年約四十歲綽號「STEPHAN」成年男子基於共同運輸第三級毒品及私運管制進口物品來台販賣牟利之犯意聯絡，上訴人與「STEPHAN」約定所交易之毒品先由「STEPHAN」所屬集團成員自馬來西亞走私進口並在台接應後，再由「STEPHAN」通知上訴人交貨之時間地點，並約定以0000000000號行動電話門號做為聯絡管道。嗣於同年十月二十三日，「STEPHAN」依約運輸並私運上開管制進口物品第三級毒品愷他命進入台灣，並通知上訴人於同年月二十六日前往台中市領取。上訴人乃將上開0000000000號行動電話門號交付與杜○澤，並與杜○澤基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由杜○澤於同年月二十六日凌晨五時許邀同不知情之廖○欽、林○軒及少年吳０緯分乘車牌0000-00號及0000-00號之自用小客車前往台中市。嗣抵達台中市後，杜○澤於同日十四時許，所持有0000000000號行動電話即接獲不詳姓名之男子來電，杜○澤遂依指示駕車到台中市○○路和欣客運站，而單獨下車與該不詳姓名之男子碰面，並依該不詳姓名男子指示搬運以紙箱所裝載其內夾藏有愷他命之碳粉匣至其所駕駛車牌0000－00號自小客車上，杜○澤收受上開毒品後，即以0000000000號行動電話與上訴人所有0000000000號行動電話連繫而回報已接運第三級毒品之事，並旋由林○軒駕駛上開車號0000－00號自用小客車搭載少年吳０緯，另由廖○欽駕駛上開車號0000－00號自用小客車搭載杜○澤，並自台中市運回基隆市，而運輸第三級毒品愷他命，其間在泰安休息站時，杜○澤將上開夾藏愷他命之碳粉匣之紙箱移至車牌0000－00號自小客車行李箱內。嗣於同日十七時十分許，杜○澤與不知情之之廖○欽、林○軒及少年吳０緯所分乘上開自小客車行經國道一號高速公路泰山收費站時，為警攔檢查獲，並當場自車牌0000－00號自小客車行李箱內扣得夾藏於碳粉匣內之第三級毒品愷他命十包（毛重五○八一點三四公克）、及杜○澤所有用以連絡運輸第三級毒品所用NOKIA牌行動電話機（均含SIM晶片卡，門號各為：0000000000、0000000000號）二具及運輸第三級毒品所用之杜○澤所有車牌0000－00號自小客車乙輛（如原判決附表〈下稱附表〉一編號１至４所示），及與運輸第三級毒品無關之門號0000000000號行動電話一具（如附表二編號１所示）。復經警於同日二十時二十分許，在基隆市○○區○○街○○○號十二樓逕行拘提上訴人，並在上址扣得上訴人所有供連絡運輸第三級毒品所用之門號0000000000號行動電話一具（如附表一編號５所示），及與運輸第三級毒品無關含門號之行動電話機七具，不含門號之行動電話機五具、晶片卡二張、電信卡二十六張（起訴書誤載為二十三張，其中有SIM卡十四張，無SIM卡十二張）、筆記紙四張及現金新台幣五萬四千元等物（詳如附表二編號２至７所示）。因認第一審論處上訴人共同運輸第三級毒品，酌處有期徒刑七年，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）原判決採用上訴人於九十五年十月二十三日至同年月二十六日止，以0000000000號電話，與杜○澤所使用之0000000000號電話通聯之通訊監察譯文（偵查卷二第一二至一四頁），作為認定上訴人運輸第三級毒品罪之佐證。惟並未說明該通信監察譯文內所載其中何項具體通話內容，足以資為上述犯罪事實之佐證，理由已欠完備。（二）原判決維持第一審判決宣告沒收扣案如附表一編號１所示之第三級毒品愷他命十包（毛重五○八一點三四公克），惟該毒品經送行政院衛生署鑑定結果，原毛重五○八一點三四公克，淨重五五一點二八公克，經取樣○點八五公克鑑驗用罄後，剩餘淨重為五五○點四三公克，有內政部警政署刑事警察局九十五年十月二十七日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足考（偵查卷一第六五頁）。毒品送驗時既已取樣○點八五公克鑑驗並用罄，則用罄部分自無從宣告沒收，原判決仍以未鑑驗前之毛重五○八一點三四公克宣告沒收，未將用罄已不存在之部分剔除，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月四日
Ｋ