裁判字號：最高法院96年台上字第6569號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五六九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第三五四六、三六七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人原經檢察官為不起訴處分確定，且證人郭百祿之證述內容，已於該不起訴處分前，即呈現於台灣基隆地方法院八十九年度訴字第八五七號共犯 楊旺達 、 周文傑 等殺人未遂乙案（下稱楊旺達案）之卷宗內，顯為檢察官於為不起訴處分時所斟酌不取，故縱郭百祿事後於楊旺達案之第二審時以證人之身分出庭作證，但所述與其於該案第一審中所為之答辯，內容相同，應非屬新證據，乃檢察官竟認郭百祿上開於楊旺達案第二審時所為之證述，為發現之新證據，並據以對上訴人再行起訴，顯然違法。㈡、上訴人於經第一審判處有期徒刑五年後，方與被害人 朱舜謙 達成和解，故上訴人於原審時，其犯後態度已較在第一審中為佳，乃原審未審酌及此，仍量處與第一審相同之徒刑，且其判決理由竟謂第一審已審酌上訴人事後與被害人成立和解，似認定上述和解時間在第一審判決之前，亦有違誤云云。
惟查：㈠、原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對上訴人前雖經檢察官為不起訴處分確定，但證人郭百祿在該不起訴處分確定後之楊旺達案第二審法院審理時，證陳上訴人曾對其坦承參與持西瓜刀砍殺朱舜謙之犯行，所證如何已足資為檢察官得對上訴人再行起訴之新證據，亦已詳加說明。又依卷內資料，郭百祿係楊旺達案中楊旺達之選任辯護人，其在該案第一審時雖曾為楊旺達具狀辯護，懷疑上訴人係持西瓜刀參與砍殺朱舜謙之綽號「阿仁」者，但其並未以證人身分就所懷疑之上開事實出庭作證，當時蒞庭之檢察官復為劉嶽承及熊南彰，而郭百祿係上訴人經台灣基隆地方法院檢察署檢察官黃士元於民國九十一年二月二十一日以九十一年度偵緝字第二二九號為不起訴處分確定後，始於九十二年四月二十二日在楊旺達案之第二審法院審理時，以證人之身分具結為上開證言，檢察官周啟男乃據以再行起訴。原判決因認郭百祿此項證詞屬發現之新證據，檢察官得據以對上訴人再行起訴，於法尚無不合。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，上訴意旨㈠徒執陳詞，以郭百祿於楊旺達案第二審時之證述，與其在該案第一審中之答辯，內容相同，郭百祿在該案第一審中之答辯既為檢察官所不採，自非屬發現之新證據云云，據以指摘原判決採郭百祿在楊旺達案第二審時之證述資為再行起訴之新證據為違背法令，係以自己之主觀意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。㈡、殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。該罪之未遂犯罰之；又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限；未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之；再死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之刑法第二十五條、第二十六條前段、第六十四條第二項、第六十五條第二項及刑法第六十六條、第二百七十一條第一項、第二項分別定有明文。第一審以上訴人所犯係刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，乃依上開規定按既遂犯減輕其刑後而量處有期徒刑五年，已屬法定刑之最低度者。而依卷附和解書所載，上訴人雖於原審時始與朱舜謙成立和解，當時其犯後態度固較於第一審中為佳，但原審既已無從再對上訴人量處更低度之刑，乃維持第一審所論處之罪刑，駁回上訴人之上訴，亦即仍量處上訴人有期徒刑五年，自不能任意指摘為違法。又上訴人固於原審審理中與朱舜謙成立和解，但此乃履行民事上之賠償義務，原判決雖誤載第一審判決已審酌上訴人事後已與朱舜謙成立和解之情，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為提起第三審上訴之理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官劉介民法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月六日
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