裁判字號：最高法院98年台上字第2088號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０八八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告配偶蔡○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐景星 律師
鄭智元 律師 王炳輝 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一八二、一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論其以共同運輸第三級毒品罪，量處有期徒刑七年，併諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出毒品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。該罪並不以販入後復行售出為必要，如本於營利之意圖而販入，其販賣罪即屬成立。原判決事實欄認定被告及杜○澤（已判刑確定）均明知愷他命係第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品，不得非法運輸、持有及進口，被告竟於民國九十五年十月上旬某日與真實姓名年籍不詳，年約四十歲綽號「○○○」之成年男子，基於共同運輸第三級毒品及私運管制進口物品來台「販賣」牟利之犯意聯絡，二人約定所交易之毒品先由「○○○」所屬集團成員，自馬來西亞走私進口並在台接應後，再由「○○○」通知被告交貨之時間、地點，並約定以0000000000號行動電話做為聯絡管道。嗣於同年十月二十三日，「○○○」依約運輸、走私第三級毒品愷他命進入台灣，並通知被告於同年月二十六日前往台中市領取。被告乃於同年月二十五日某時，在其基隆市○○街○○○號十二樓住處，將上開0000000000號行動電話交付杜○澤，而與杜○澤共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由杜○澤於同年月二十六日凌晨五時許，邀同不知情之 廖偉欽 、林○軒（另經檢察官為不起訴處分）及少年吳○緯（另由台灣基隆地方法院少年法庭審理）分乘○○○○○○及○○○○○○號自用小客車前往台中市後，杜○澤接獲不詳姓名男子之電話指示，駕車至台中市○○路和欣客運站，單獨下車與該男子見面，依該男子指示，將以紙箱裝載內夾 藏愷 他命之碳粉匣搬運至其所駕駛車牌000000號自小客車上，杜○澤收受上開毒品後，即以前開行動電話與甲○○所有0000000000號行動電話連繫，回報已接運第三級毒品。旋由不知情之林○軒駕駛上開○○○○○○號自用小客車搭載少年吳○緯，另由廖偉欽駕駛○○○○○○號自用小客車搭載杜○澤，自台中市運回基隆市○○○○○道○號高速公路泰安休息站，杜○澤將夾藏愷他命之碳粉匣紙箱移至○○○○○○號自用小客車後行李箱內。嗣經泰山收費站時，為警攔檢查獲，當場自○○○○○○號自用小客車後行李箱內扣得夾藏於碳粉匣內之愷他命十包等情。如果無訛，被告既與綽號「○○○」成年男子基於共同運輸第三級毒品及私運管制進口物品來台「販賣」牟利之犯意聯絡，分由該成年男子為前開運輸、走私愷他命之行為；被告又授意杜○澤前往台中市收受不詳姓名男子交付之愷他命，並已起運於回基隆途中被查獲，則被告是否基於營利意圖已販入愷他命？若然，是否成立販賣第三級毒品罪？與運輸罪有無關聯？應如何論處？原判決未予釐清論明，遽科處被告運輸第三級毒品罪刑，尚嫌速斷及理由欠備。㈡、原判決事實欄認定0000000000號行動電話係「杜○澤所有」，理由貳第五段卻謂扣案該門號電話機及晶片卡，係「被告所有」，供運輸第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，亦有事實認定與理由說明相矛盾之違誤。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採扣案如原判決附表一編號4所示之自用小客車一輛為重要證據，認係共犯杜○澤所有，供共同犯毒品危害防制條例第四條之罪所使用之陸上交通工具，依同條例第十九條第三項規定宣告沒收。但依原審審判筆錄之記載，原審對該項物證，未於審判期日依法踐行調查程序，逕採為認定被告犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣、依原判決事實欄認定之犯罪事實，被告並未參與分擔實行運輸、走私愷他命之行為，但原判決理由貳之二第㈠小段卻謂就運輸第三級毒品及私運管制物品進口（即運輸入境）部分，被告與「○○○」成年男子間；就運輸第三級毒品（指在國內自台中市○○○○道○號泰山收費站被查獲）部分，被告與杜○澤間，有行為之分擔，而論以共同正犯，亦有事實認定與理由說明不相適合之矛盾。檢察官、被告及其配偶乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
M