裁判字號：臺灣 臺南 地方法院101年簡上字第276號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度簡上字第276號上訴人 張國偉 即被告上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院101年度簡字第1018號民國101年8月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第1133號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張國偉及 戴俊德 （成年人，業經原審判決確定）因與 馮文宗 間有金錢借貸關係，而與馮文宗約定於民國100年12月2日下午17時許，至張國偉位於臺南市官田區二鎮00○0號住處收取借款本金及利息，謝毓祐、 徐正憲 （均為成年人並經原審判決確定）則為張國偉之友人，適於100年12月2日下午亦在上址，馮文宗於前揭約定時間到達上址，向張國偉、戴俊德分別收取借貸金額及利息後，對渠二人表示用以質押借款之本票及證件放在他處云云，戴俊德遂欲與馮文宗同行前往取回質押之擔保品，然戴俊德搭上馮文宗駕駛前來上址之車牌號碼00-0000號自小客車之際，即發現馮文宗實際上將借款擔保品置於該自小客車上，因而發生口角衝突，張國偉與戴俊德、謝毓祐、徐正憲（謝毓祐、徐正憲均經原審判決確定）共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，合力徒手毆打馮文宗，致馮文宗受有左頂頭皮3公分撕裂傷、左膝1公分撕裂傷、右手背1公分擦傷等傷害。
二、案經馮文宗訴由臺南市政府警察局 麻豆 分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。馮文宗、戴俊德、謝毓祐、徐正憲於司法警察調查之陳述，以及本判決下列所引用之各項非供述證據，檢察官、被告於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在法官或檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，基於保障被告之訴訟權，如該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告對於該陳述之內容並不爭執而放棄詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述之人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。戴俊德、謝毓祐、徐正憲於偵訊中以被告身分所為之陳述，被告於本院行準備程序及審判期日調查證據時，對於該陳述既均表示無意見而無爭執證據能力之情形，亦無傳訊戴俊德、謝毓祐、徐正憲以證人身分到庭進行詰問之聲請，且該陳述又核無顯不可信之情狀存在，依前開說明，自應認有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與告訴人馮文宗於司
法警察調查中及共同被告戴俊德、謝毓祐、徐正憲於司法警察調查中、偵訊中之陳述情節相符，並有臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書2紙及告訴人受傷之照片12張可稽，事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與戴俊
德、謝毓祐、徐正憲就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。
㈢原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，量處拘役40日，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告固以臺南醫院新化分院診斷證明書1紙（見警卷第31頁），認其在本件與告訴人之衝突中，同有遭告訴人毆打成傷，而以原審量刑過重為由執為上訴，然按量刑乃法院為求個案裁判之妥當性，在法律秩序之理念、法律感情及比例原則等規範內，有自由裁量之權限，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，依前所述，原審業已審酌本案情狀，而量處如上開所示之刑，與罪刑相當原則無違，難謂原審有何裁量權濫用之虞，且被告縱因與告訴人互毆而受有前開臺南醫院新化分院診斷證明書所示之傷，亦不影響本件傷害犯行之成立及被告所應負擔之罪責，無從認為原審判決關於量刑部分存有不當或違法之處。從而，本件上訴難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事第二庭審判長法官陳威龍
法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇嬿合中華民國102年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。