裁判字號：最高法院98年台非字第312號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第三一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年十一月十四日第一審確定判決（九十七年度審訴字第二三二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四六一八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢而論以累犯（最高法院九十七年度台非字第二一五號判決參照）。二、查被告即受刑人甲○○前於民國九十三年間因過失傷害案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度壢交簡字第一四七七號判決，判處有期徒刑五月確定；復於九十四年間因竊盜、贓物等案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第二九三號判決，分別判處有期徒刑二年五月、三月，並定應執行刑為有期徒刑二年六月確定，上開各罪經接續執行，於九十六年六月五日假釋併付保護管束出監，惟被告又因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第五三號裁定送強制戒治，故於九十六年六月五日入戒治所接受戒治，茲因於保護管束期間內，再犯施用第一級毒品案件而經撤銷保護管束，經台灣桃園地方法院檢察署向台灣桃園地方法院聲請減刑，並定其應執行之刑，及由台灣新竹監獄重核假釋殘餘刑期後，發現尚餘殘刑有期徒刑四月三十日未執行完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣新竹監獄九十八年三月二十五日竹監教字第０九八０００一０八九號函、台灣桃園地方法院九十八年度聲減字第三五號裁定各一份可資佐證。本件被告之犯罪日為九十七年六月三十日某時，即非受徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯罪，不構成累犯甚明，原判決未加詳查，以累犯論處，揆諸前揭最高法院判決意旨，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告甲○○前於九十三年間因過失傷害案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度壢交簡字第一四七七號判決，判處有期徒刑五月確定；復於九十四年間因竊盜、贓物等案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第二九三號判決，分別判處有期徒刑二年五月、三月，並定應執行刑為有期徒刑二年六月確定；上開各罪經接續執行，於九十六年六月五日假釋併付保護管束出監，惟被告又因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第五三號裁定送強制戒治，故於九十六年六月五日入戒治所接受戒治，九十七年二月二十二日起至九十七年十月二十一日執行假釋付保護管束，因保護管束期間內，違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第四款規定，情節重大（非常上訴書誤為再犯施用第一級毒品案件）而經撤銷保護管束及撤銷假釋。另經台灣桃園地方法院檢察署向台灣桃園地方法院聲請減刑，並定其應執行之刑，及由台灣新竹監獄重核假釋殘餘刑期後，發現尚餘殘刑有期徒刑四月三十日未執行完畢，此有法務部九十七年九月二十三日法矯字第０九七００三二七五五號函、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣新竹監獄九十八年三月二十五日竹監教字第０九八０００一０八九號函、台灣桃園地方法院九十八年度聲減字第三五號裁定各一份可資佐證。本件被告之犯罪日為九十七年六月三十日某時，再依台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書，自九十八年五月七日起執行殘刑有期徒刑四月三十日，則本件犯罪時即非受徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯罪，不構成累犯甚明，原判決不察，誤被告假釋已期滿，所犯過失傷害、竊盜、贓物等三罪未執行之刑，以已執行完畢論，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
Ｑ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。