裁判字號：最高法院98年台上字第6415號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四一五號上訴人甲○○選任辯護人 李承志 律師上訴人乙○○
3樓選任辯護人 林福地 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五四０六號、九十四年度偵字第六八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（各處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，均緩刑叁年），固非無見。
惟查：一、貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪於民國九十年十一月七日修正公布，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則。嗣九十八年四月二十二日修正公布之該款更進而規定係「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，就此公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。原判決事實欄認定：「甲○○自八十三年三月一日起至九十一年二月底止，擔任台北縣鶯歌鎮鎮長， 張憲政 （經原審判刑確定）自八十四年底起至八十六年三月止，擔任鶯歌鎮公所民政課課長，乙○○自七十六年十一月起至八十六年十月止，擔任鶯歌鎮公所民政課課員，均為依據法令從事公務之人。緣前台灣省政府為提高鄉鎮村里長之服務熱誠，訂頒村里長福利及激勵措施，規定村里長每任期內，可出國考察一次，每人經費新台幣（下同）三萬元，由各鄉鎮公所編列後就相關列支狀況，本於權責逕行核付……甲○○、張憲政及乙○○亦均明知參加上開出國考察觀摩及旅費核銷之對象為里長， 廖昌基 原為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，並非里長，且未在原陳報出國人員名單之列，亦非得以公費核銷出國考察之對象，甲○○、張憲政與乙○○竟明知違背法令而准許廖昌基隨團出國，且回國後亦以公費核銷，為廖昌基圖得四萬五千元之不法旅遊利益」等情（原判決正本第一頁至第三頁）。於理由欄乙、壹、四說明：「甲○○係台北縣鶯歌鎮鎮長……乙○○係鶯歌鎮公所民政課課員，有關安排該鎮里長出國考察觀摩活動及執行核銷相關旅費之預算為其等主管之事務，均為依據法令從事公務之人，因明知廖昌基並非里長，竟准予隨團出國考察觀摩，並以公費核銷其旅費，使廖昌基因而獲得四萬五千元之不法旅遊利益……係犯……修正後即現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪」（原判決正本第二十三頁）。但所謂：「前台灣省政府為提高鄉鎮村里長之服務熱誠，訂頒村里長福利及激勵措施」，該措施係何時制定公布，其性質如何，是否該當上開圖利罪規定之「法令」？此攸關犯罪構成要件成立與否之判斷，原判決事實欄並未明確記載，已不足為適用法律之依據，於理由欄亦未詳為說明，亦有理由不備之違法。二、原判決事實欄係認定上訴人等明知出國考察觀摩及旅費核銷之對象為里長，廖昌基原為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，並非里長，且未在原陳報出國人員名單之列，亦非得以公費核銷出國考察之對象，竟明知違背法令而准許廖昌基隨團出國，且回國後亦以公費核銷，為廖昌基圖得四萬五千元之不法旅遊利益等情；於理由欄乙、壹、二、㈡、1、3說明：「乙○○於調查局（指法務部調查局台北縣調查站，下稱台北縣調查站）詢問時供稱：『因為廖昌基是鎮長甲○○所指派的，所以甲○○知道廖昌基係以公費支付團費』等語……堪足採信」、「甲○○於調查局詢問時固供稱：『依台北縣政府民政局的規定，鶯歌鎮公所可以再編列二個人隨團，這二個人可以是我鎮長及民政課的承辦人，但並沒有強制規定，我也可以指派其他人員代理我，民政課承辦人也可以請別人幫忙隨團，這二個名額的人算是對里長觀摩行程中作服務性的工作』等語，但其同時指稱：『廖昌基跟我說要請假跟里長出國，而廖昌基並非正式的公務人員，並不具陪團出國之資格』等語，足見廖昌基並不能以公費出國辦理核銷。故證人廖昌基隨團出國並未繳交團費，而係由鎮公所以公費支出之事實，堪以認定」（原判決正本第十二頁、第十五頁）。依上，原判決似以乙○○於台北縣調查站之供述認廖昌基係由甲○○指派參加上開出國考察行程，而以公費支付團費，而甲○○供述廖昌基非正式公務員不具陪團出國資格，而為不利上訴人等之認定。但依上訴人等於台北縣調查站之供述，就廖昌基是否由甲○○指派代表甲○○參加上開出國觀摩行程，二人所供並不相同，原判決既採信乙○○之供述認廖昌基係由甲○○指派參加，而乙○○於原審辯稱廖昌基係由甲○○指派代表鎮長參加，其以公費核銷旅費並無圖利廖昌基等語，並請求向主管機關函查鄉鎮公所辦理里長出國觀摩活動時，鄉鎮長得否指派機要祕書作為代表隨團出國並以公費核銷旅費；則甲○○於台北縣調查站上開供述是否屬實？鄉鎮公所於辦理里長出國觀摩活動時，可否編列二人隨團，其中一人係鄉鎮長而鄉鎮長可以指派他人代表其參加，並以公費核銷旅費？鄉鎮長可否指派未具公務員資格之機要人員為代表？又廖昌基係經甲○○指派抑或係自己隨團出國？上開事項與認定上訴人等是否有圖利廖昌基犯行有關，原判決未深入究明，對於乙○○上開辯解及請求調查未置一詞，遽行判決，自有證據調查未盡及理由不備之違法。綜上，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月六日
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