裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3583號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3583號上訴人即被告 聶子恆 選任辯護人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院於中華民國107年9月20日所為105年度訴字第257號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、聶子恆明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列行為：
(一)於民國104年8月19日下午，以門號0000000000號行動電話（下稱系爭門號行動電話），與 林政旗 持用門號0000000000號行動電話聯繫後，嗣於同日下午2時33分許稍後某時，在臺北市○○區○○路○○號之春天酒店某包廂，交付第三級毒品愷他命1包（約1至2公克左右，原判決略載為約2公克）給林政旗，並向林政旗收取新臺幣（下同）1千元之對價。
(二)於104年7月10日上午，以系爭門號行動電話，與 張維 祐持用門號0000000000號行動電話聯繫後，嗣於同日上午11時43分許稍後某時，在 張維祐 位於新北市○○區○○○路○○巷○○號00樓住處，交付第三級毒品愷他命1包（約1至2公克左右，原判決略載為約1公克）給張維祐，並約定張維祐應向其支付1千元之對價，惟迄未支付。
(三)於104年8、9月間某日，在張維祐上址住處，交付第三級毒毒品愷他命1包（約2公克）給張維祐，並向張維祐收取含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、四氫大麻酚成分等成分之毒品咖啡包2包，以此手法，另販賣第三級毒品愷他命給張維祐以營利1次。
(四)於104年8月26日晚間，以系爭門號行動電話，與 林毓宸 持用門號0000000000號行動電話、 陳偉明 持用門號0000000000號行動電話聯繫後，嗣於同日晚間8時11分許稍後某時，在其位於新北市○○區○○○路○○號0樓住處，交付第三級毒品愷他命1包（約1公克）給林毓宸委託代為出面交易之陳偉明，並向陳偉明收取1千元之對價。
(五)於104年10月29日下午，以系爭門號行動電話，與林毓宸持用門號0000000000號行動電話聯繫後，嗣於同日下午1時11分許稍後某時，在其上址住處，交付第三級毒品愷他命1包（約10公克）給林毓宸，並向林毓宸收取3千5百元之對價。
經警依法實施通訊監察，嗣於105年1月5日上午6時50分許，持票至其上址住處搜索查獲，並扣得其持以聯繫販毒事宜使用之系爭門號行動電話1支（IMEI碼00000000000000號，含SIM卡1張）及上開(三)所示販賣毒品所收取之毒品咖啡包其中1包等物，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。本件被告爭執其於105年1月5日第1次警詢筆錄、同年月6日第3次警詢筆錄、同年月6日2次偵訊筆錄之證據能力，辯稱：(一)被告為警逮捕後，警員沒有馬上製作筆錄，而是先與被告溝通，說至少要承認其中一部分就可以交保，如果全部都不認就會收押，被告本即長期服用精神科藥物，被逮捕時已經1、2天睡不著，精神狀況不佳，實在無力詳加思考，又因恐懼被收押，即答應配合，警方還告誡於檢察官訊問時也要講得一樣，不然也會被收押，被告也答應，警方才開始製作筆錄，被告即於上開警詢筆錄中陳述諸多不實內容，故該等筆錄係警方以不正方法取得，亦與事實不符，無證據能力；(二)被告之警詢筆錄無證據能力，而延續警方不正方法對被告產生精神上壓力之情形，被告在檢察官偵訊時所為不利於己之陳述，亦失其自由意志，更與事實不符，亦無證據能力 云云 。惟查：(一)本件被告係於105年1月5日上午6時50分許為警持票前往搜索而查獲，而於同日上午9時27分起至11時15分止接受第1次警詢筆錄之製作（歷時約1小時48分）；同日下午6時35分起至6時39分止，接受第2次警詢筆錄之製作；嗣於翌日即105年1月6日上午11時41分起至12時4分止接受第3次警詢筆錄之製作（歷時約23分）等節，此觀各該搜索扣押筆錄、警詢筆錄記載明確，且有原審勘驗筆錄可佐。觀諸歷次筆錄之製作，洵無明顯刻意拖延，每次詢問所歷期間亦屬合理，已難認警方有何故為疲勞詢問，以使被告精神陷於困頓取供之情形。另經原審當庭勘驗其中第1次、第3次警詢錄音錄影紀錄結果，可見警方當時係採一問一答方式進行詢問，清楚向被告提示每個問題，並經確認被告之真意後，始依被告之回答要旨整理製作筆錄，製作過程中，被告均能完整回答問題，未曾向警方表示精神不濟，或要求暫停休息，亦無任何跡證堪認被告當時已陷於意識不清或因他人施加強暴、脅迫等不正，致其陳述違反自由意志等情，此有原審勘驗筆錄可參（見原審卷一第150頁反面至175頁）。考量被告面對警方詢問，均能切題答覆，洵無思緒恍惚或答非所問情形，縱令有打呵欠、揉眼睛、擦拭臉部等動作，尚屬正常生理現象，洵難憑以率認警察有以疲勞訊問或其他不正方法致其自由意志遭受壓制，而造成違反被告意願之效果。況被告所涉犯賣第三級毒品罪，刑責甚為嚴竣，被告為具備通常智識程度之成年人，對此絕無不知之理，豈有可能僅因警方事先溝通、希望交保、擔心羈押等由，即違反其自由意志，而於警詢及偵訊時均一致自白犯罪，嗣後始改口否認之理？又被告空口泛稱長期服用精神科藥物、被逮捕時已經1、2天睡不著，以致精神狀況不佳云云，已嫌無據，何況與本件警察是否違法取供，亦缺乏直接關連性，被告上開所辯，殊難信為真實。 佐以 證人即當時負責詢問之警員 蘇俊仁 於原審審理時到庭，亦具結證稱其沒有指導被告應如何回答等語（見原審卷二第98頁）。此外，本件查無跡證堪認警察有何不法取供情事，應認被告於警詢時之自白，具備於任意性；(二)本件警察既無對被告不法取供情事，更無非任意性自白之效力延續問題。而被告及辯護人自始至終均不曾提及檢察官有何施以強暴、脅迫、詐欺、違法羈押或其他不正方法取供情事，應認被告於偵訊時之自白，亦係出於任意性。復經本院與其他補強證據相互勾稽，亦認均與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，其警詢及偵訊時之自白，均有證據能力。
二、證人林政旗、張維祐、林毓宸之偵訊筆錄，對於本件被告而言，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，業經供前或供後具結在卷，合於法定要件，觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，具有高度信用性。參諸證人林政旗於原審審理時證稱：我在警詢及偵訊時，關於當時通話在聊什麼事情所說屬實（見原審卷一第202頁）；證人張維祐於原審審理時證稱：檢察官問話的時候，我都照實講，沒有故意講謊話等語（見原審卷二第95頁）；而證人林毓宸於原審審理時，亦不曾提及檢察官有何違法取供情形，所為證述明顯均係出於其自由意志，未見有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力。被告提出之最高法院判決，與本件具體個案情形並非相同，無從任意攀比。何況證人林政旗、張維祐、林毓宸於原審審理時均經傳喚到庭實施交互詰問，被告之反對詰問權已獲充分保障，調查已經完足，且渠3人於原審審理時面對詰問時，或以忘記了等語搪塞，或所述明顯違反常情（詳下述），相較之下，渠3人於偵訊時所述，顯然具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，本院為求發現真實，自得本於經驗法則及論理法則，綜合卷內其他調查所得之證據資料，作合理之比較而為取捨、判斷。
三、除上述被告之自白及證人林政旗等3人之證述外，經本院採為認定本件犯罪事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人陳偉明之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第82至89頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、檢察官偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
四、至於未經本院引用為證明被告有罪之證據資料者（包括辯護人爭執之證人林政旗等人之警詢筆錄、無被告參與之通訊監察譯文等），無庸贅予探究其證據能力。辯護人聲請傳喚證人 張祐維 ，擬釐清其警詢供述是否出於任意性云云，因該供述資料未經本院採認，顯無調查之必要，爰不予傳喚調查，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)事實欄一、(一)、(二)、(四)、(五)部分：
1、訊據上訴人即被告聶子恆對於下列事項固均不爭執：(1)其有於104年8月19日下午，以系爭門號行動電話，與林政旗持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在臺北市○○區○○路○○號之春天酒店某包廂與林政旗見面；(2)其有於104年7月10日上午，以系爭門號行動電話，與張維祐持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在張維祐位於新北市○○區○○○路○○巷○○號00樓住處與張祐維見面；(3)其有於104年8月26日晚間，以系爭門號行動電話，與林毓宸持用門號0000000000號行動電話、陳偉明持用門號0000000000號行動電話聯繫；(4)其有於104年10月29日下午，以系爭門號行動電話，與林毓宸持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在其位於新北市○○區○○○路○○號0樓住處與林毓宸見面；
(5)警方於105年1月5日上午6時50分許，持票至其上址住處搜索，扣得系爭門號行動電話1支（IMEI碼00000000000000號，含SIM卡1張）及毒品咖啡包1包等物。
2、惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命給林政旗、張維祐、林毓宸之犯行，辯稱：上述我與林政旗、張維祐、林毓宸之通話內容，均與交易毒品無關，主要是在相約聊天喝茶，即使見面也僅是聊天喝茶而已；至於事實欄一、(四)部分，當時電話聯繫之後，我究竟有無與陳偉明實際見面，已經不記得云云。辯護人另辯稱：(1)本件未扣得交易之毒品以供檢驗，亦無當時尿液檢驗報告，不得遽認被告販毒；(2)被告與林政旗之通話內容，只是約見面，未提及任何交易毒品之種類、暗號、價格、數量、交易方式；(3)被告與張維祐之通話內容，雖有提到「菸」，然係指正常香菸，此外全無提及買賣，也沒有提到價錢、數量；(4)本案似缺乏具備證據能力之補強證據，以擔保張維祐偵查中不利於被告指述之真實性。退步言之，倘認被告有請張維祐抽愷他命，請論以毒品危害防制條例之轉讓罪；(5)被告與林毓宸之通話，係因林毓宸找被告幫忙拿愷他命，被告在外面忙別的事，才隨口敷衍；或因林毓宸詢問被告愷他命之行情價，被告了解的是10公克3千5百元，但林毓宸稱伊了解的是10公克3千元，故林毓宸不可能捨便宜來源，而找被告拿較貴的愷他命，且對話內容完全未提及毒品價格、數量，亦未提及林毓宸詢價後要來向被告購買毒品等語。
3、經查：
(1)被告與林政旗交易毒品（事實欄一、(一)部分）之認定：①被告有於104年8月19日下午，以系爭門號行動電話，與林政
旗持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在臺北市○○區○○路○○號之春天酒店某包廂與林政旗見面等情，為被告所不爭執，核與證人林政旗所述情節（詳下述）相合，且有臺灣臺北地方法院104年聲監字第1503號通訊監察書（偵卷二第18至19頁）、被告與林政旗間之通訊監察譯文（偵卷一第59頁正、反面）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
②就上開電話聯繫之目的，被告於警詢時已自白供稱：當時電
話是林政旗跟我購買愷他命，我們在當日14時40分左右在林森北路的春天旅館包廂內交易，我將1公克愷他命以1千元的代價賣給林政旗等語（見偵卷一第49頁）；復於偵訊時自白：當時林政旗跟我講電話，他要跟我購買K他命，1包1千元，我都是1包1包賣，有時是1公克，有時是2公克，我只能確認是賣1包K他命給林政旗，這一次我記得林政旗有付我錢，我也有給林政旗K他命，林政旗本來就認識我跟張維祐，林政旗本來就要找我，但是因為我在睡覺，就問張維祐，後來林政旗有用微信聯絡我，我睡醒就有聯絡上，約在上開地點交易等語（見偵卷三第13頁反面）。核與證人林政旗於偵訊時所證：當時我要跟張維祐拿K他命及毒品咖啡包，我有用微信聯絡張維祐，內容就是要拿3公克的K他命，毒品咖啡包對方沒有拿來，張維祐留被告的電話給我，叫我跟被告聯絡，我有跟被告聯絡，說我要K他命的香菸，我跟被告約在中山區的春天酒店，被告有拿夾鏈袋裝的1小包K他命給我，裡面有白色粉末的K他命，我有給被告1千元，那1小包大約2至3公克等語（見偵卷三第54頁反面）；及證人張維祐於偵訊時證稱：當時林政旗有叫我幫他找K菸及有K他命的毒品咖啡包，意思就是問我有沒有毒品或K菸賣給他，我就叫被告去找林政旗，後來就是被告跟林政旗自己去談要賣多少K他命及毒品咖啡包，當下我沒有賣給林政旗，後來被告跟林政旗有無交易我不清楚等語（見偵卷三第9頁反面），均大致相合。 佐以上 揭通訊監察譯文內容（見偵卷一第59頁）略以：
林政旗於104年8月19日下午1時34分許打電話給被告，詢問被告可否過去，並問「你要怎麼算？」，被告回稱「等下過去再講好不好」；嗣被告於同日下午1時39分許、1時58分許、2時29分許接續回電給林政旗，表示其會搭乘計程車過去，並與林政旗確認雙方見面地點；最後被告於同日下午2時33分許，打電話向林政旗表示其已經到達、就在外面等情，亦相上開被告自白及證人林政旗所述均相吻合。此外，並有系爭門號行動電話1支（IMEI碼00000000000000號，含SIM卡1張）扣案可資佐證，及臺灣臺北地方法院105年聲搜字第6號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第113至117頁）附卷可稽，足認上開被告自白確與事實相符。從而，堪認林政旗當時係先與張維祐取得聯繫，嗣改與被告電話聯繫後，被告於104年8月19日下午2時33分許最後通話之稍後某時，在臺北市○○區○○路○○號之春天酒店某包廂，確有與林政旗進行毒品交易，亦即由被告交付第三級毒品愷他命1包給林政旗，並向林政旗收取1千元之對價。至於被告當時交付愷他命1包之重量，證人林政旗稱大約2至3公克，被告則稱1公克或2公克，考量該包毒品應係由賣方即被告進行分裝，衡情被告理應較為清楚，因認當時交易愷他命之重量約1至2公克左右。
③又關於此部分事實，證人林政旗嗣於原審審理時迭稱：「我
對當天發生的事情記不清楚」、「我沒有印象」、「我真的忘記了」、「我現在也沒有辦法記得當時的狀況」等語（見原審卷一第199至202頁）。其既稱嗣後已不復記憶，自應以先前偵訊時之具結證述為可採。
(2)被告與張維祐交易毒品（事實欄一、(二)部分）之認定：①被告有於104年7月10日上午，以系爭門號行動電話，與張維
祐持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在張維祐位於新北市○○區○○○路○○巷○○號00樓住處與張祐維見面等情，為被告所不爭執，核與證人張祐維所述情節（詳下述）相合，且有臺灣臺北地方法院104年聲監字第1120號通訊監察書（偵卷二第12至13頁）、被告與張維祐間之通訊監察譯文（偵卷一第61頁反面）附卷可稽，此部分事實堪以認定。②就上開電話聯繫之目的，被告於警詢時已自白供稱：當時電
話是張維祐跟我購買愷他命，通話結束後我去張維祐家中，將1公克的愷他命以1千元賣給張維祐等語（見偵卷一第49頁反面）；復於偵訊時自白：當時是張維祐要跟我拿K他命，張維祐跟我拿1包，我賣1千元，但是張維祐好像沒付款，我記得拿1包，我在警詢都講1公克，因為我認為1包是1公克，我都裝1點多公克就賣1千元，張維祐可能以為我實際裝到2公克，我實際有賣1包給張維祐，他這次沒有付錢等語（見偵卷三第14頁）。核與證人張維祐於偵訊時所證：當時我與被告通話，是被告給我K他命的K菸，數量不多，大約1到2公克，我跟被告拿K他命本來數量就不會很多，被告是裝在夾鏈袋給我，我當下沒有付錢，1公克要付5百元，2公克才付1千元，這一次拿要算錢，但是我沒有馬上付錢給被告，後來有沒有付錢我忘記了等語（見偵卷三第10頁）大致相合。佐以上揭通訊監察譯文之內容（見偵卷一第61頁反面）略以：
張維祐係104年7月10日上午11時14分許打電話給被告，詢問被告「有菸嗎？」，被告隨即回稱「晚一點」，張維祐隨後催促說「快一點，去拿一拿來我家」；嗣被告於同日上午11時38分許回撥給張維祐時，張維祐詢問「你菸拿好了嗎？」，被告回稱「要不然我幹嘛問你，我要過去找你」；最後被告於同日上午11時43分許，再打電話給張維祐，通知張維祐「開門」等情，亦與上開被告自白及證人張維祐所述均相吻合。況一般毒品交易者為掩飾不法、逃避檢警追緝，以諸如「菸」等暗語指稱毒品，且販毒者有時先去向上游販入毒品後，再前往與購毒者見面交易，不乏其例。此外，並有上開扣案物及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，足認上開被告自白確與事實相符。從而，堪認被告於104年7月10日上午11時43分許最後通話之稍後某時，在張維祐上址住處，有與張維祐進行毒品交易，亦即由被告交付第三級毒品愷他命1包給張維祐，並約定張維祐應向其支付1千元之對價（無證據堪認已經未支付）。至於被告當時交付愷他命1包之重量，證人張維祐稱大約1至2公克，被告則稱1點多公克，大致無違，因認當時交易愷他命之重量約1至2公克左右。
③又關於此部分事實，證人張維祐嗣於原審審理時稱：「我真
的忘記了」，並表明：我在檢察官問話時，我都照實講，沒有故意講謊話等語（見原審卷二第95頁）。其既稱嗣後已不復記憶，且檢察官偵訊時所述屬實，自應以先前偵訊時之證述為可採。
(3)被告與林毓宸（由陳偉明代理）交易毒品（事實欄一、(四)部分）之認定：
①被告有於104年8月26日晚間，以系爭門號行動電話，與林毓
宸持用門號0000000000號行動電話、陳偉明持用門號0000000000號行動電話聯繫等情，為被告所不爭執，核與證人林毓宸、陳偉明所述情節（詳下述）相合，且有臺灣臺北地方法院104年聲監字第1503號通訊監察書（偵卷二第18至19頁）、被告與林毓宸及陳偉明間之通訊監察譯文（偵卷一第61頁反面）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
②就上開電話聯繫之目的，被告於警詢時已自白供稱：當時是
林毓宸要跟我購買愷他命，我將1公克愷他命以代價1千元賣給林毓宸，只是林毓宸跟我談完後，他叫陳偉明到我家跟我拿愷他命，時間是當晚20時15分左右等語（見偵卷一第50頁反面）；復於偵訊時自白：當時我跟林毓宸的通話，是林毓宸叫他朋友「 阿偉 」過來我福德二路的住處跟我拿，這次是賣林毓宸1包1千元，「阿偉」有拿1千元給我，我有交K他命給「阿偉」等語（見偵卷三第14頁）。核與證人林毓宸於偵訊時所證：當時我與被告之通話內容，係因我在工作不方便過去，所以叫「阿偉」（指陳偉明）幫我過去跟被告拿K他命，我說可不可以先買「小瓶」的，就是指小包的K他命，是4公克；這次「阿偉」有跟被告拿到毒品交付給我，大約是當天晚上8點半到9點間，拿到我工作的藥局給我，藥局○○○區○○○路，在我住處附近，買K他命的錢是「阿偉」先付給被告，被告交K他命給我，我再拿墊付的2千元給「阿偉」等語（見偵卷二第136頁）；及證人陳偉明於偵訊時證稱：我綽號是「阿偉」，使用的手機門號是0000000000號，當時我有跟被告通話，我是幫林毓宸跟被告拿K他命等語（見偵卷四第14頁正、反面），均大致相合。佐以上揭通訊監察譯文內容（見偵卷一第62頁反面）略以：先由林毓宸於104年8月26日晚間7時20分許打電話給被告，對被告表示「我叫阿偉幫我」、「可不可以先買小瓶的，看好不好喝？」、「可以一樣便宜一點嗎？」，被告則回以「一樣價錢」；嗣由陳偉明於同日晚間7時32分許打電話給被告，詢問被告「好了嗎？」，被告答稱還在路上；最後被告於同日晚間8時11分許回電給陳偉明，表示「 馬立 過來我家樓下，我快到了」，陳偉明稱好等情，亦與上開被告自白及證人林毓宸、陳偉明所述均相吻合。況觀諸上開通話內容，明顯係在聯繫交易某物（暗語「小瓶的」），洵與一般毒品交易者之通話及交易模式無悖。此外，並有上開扣案物及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，足認上開被告自白確與事實相符。從而，堪認林毓宸當時與被告聯繫交易毒品事宜後，嗣被告於104年8月26日晚間8時11分許與陳偉明最後通話之稍後某時，在其位於新北市○○區○○○路○○號0樓住處，確有交付第三級毒品愷他命1包給林毓宸委託代為出面交易之陳偉明，並向陳偉明收取現金對價甚明。至於被告當時交付愷他命1包之重量及所收對價，證人林毓宸稱係4公克2千元，被告則稱1公克1千元，有所齟齬，衡情應係其中一方記憶淡忘所致，尚無礙全案主要犯罪情節之認定。基於罪疑惟輕，應採較輕之認定，認此部分被告係交付愷他命1公克給陳偉明，並向陳偉明收取1千元之對價。
③雖證人林毓宸於原審審理時改稱：我當時有打電話問被告愷
他命的價格多少，他回答多少錢我忘記了，後來因為我聽到的，比我一般問到的價錢還貴，所以就沒有跟他買云云（見原審卷一第203頁反面）。惟觀諸上開通訊監察譯文內容所示（見偵卷一第62頁反面），林毓宸當時係直接表明要購買「小瓶的」（暗指小包的愷他命），而非詢價，被告於電話中亦未提出毒品價額金額，僅稱「一樣價錢」而已，且林毓宸於聽聞後，隨即接口「好啦」等語，雙方不曾討價還價，嗣陳偉明隨即撥電與被告聯繫見面，在在顯示當時林毓宸確實已經接受買賣條件，並委由陳偉明代為出面與被告進行交易，否則，何必大費周章委託陳偉明前往與被告見面？再者，證人陳偉明於偵訊時固稱：我當時有過去找被告，但是被告沒有東西（指毒品）給我云云（見偵卷四第14頁反面）。
倘若無訛，被告當時何必急於返回上址住處，並電話通知陳偉明專程前往見面？證人林毓宸於偵訊時、被告於警詢及偵訊時，又何以異口同聲均稱有完全毒品交易？故上開林毓宸因價格較貴而沒有跟被告購買、陳偉明前往與被告見面後未取得毒品之說詞，非但與客觀事證不合，亦與常情乖違，均難採信。
(4)被告與林毓宸交易毒品（事實欄一、(五)部分）之認定：①被告有於104年10月29日下午，以系爭門號行動電話，與林
毓宸持用門號0000000000號行動電話聯繫，嗣並在其位於新北市○○區○○○路○○號0樓住處與林毓宸見面等情，為被告所不爭執，核與證人林毓宸所述情節（詳下述）相合，且有臺灣臺北地方法院104年聲監續字第2710號通訊監察書（偵卷二第30至31頁）、被告與林毓宸間之通訊監察譯文（偵卷一第64頁）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
②就上開電話聯繫之目的，被告於警詢時已自白供稱：當時是
林毓宸要跟我購買愷他命，當天13時30分左右林毓宸來我家中，跟我購買10公克的愷他命，以3千5百元代價交易等語（見偵卷一第51頁反面）；復於偵訊時自白：當時是林毓宸到我家跟我交易10公克的K他命，我賣他3千5百元，他有付錢，我有給他K他命，我可以確定跟林毓宸交易成功的就是這一次，還有他請「阿偉」拿的那一次等語（見偵卷三第14頁反面）。核與證人林毓宸於偵訊時所證：當時我與被告通話，是去被告住處跟他買K他命，被告住處樓下有鐵門，譯文中的「賣烤雞」也是隨便講一個代號，我說「1次買10隻是3千嗎？」，是問買10公克K他命是3千元嗎，被告回答「35」，是指買10公克算我3千5百元，後來我是用3千5百元跟被告拿10公克的K他命等語（見偵卷二第136頁正、反面），大致相合。佐以上揭通訊監察譯文內容（見偵卷一第64頁）略以：林毓宸於104年10月29日下午12時29分許打電話給被告，詢問被告「你們家附近賣烤雞的，現在降價了沒？」、「1次買10隻是3千嗎？」，被告回答「35」，林毓宸則稱「我家這邊3千」、「我等一下打給你，看怎樣」；隨後林毓宸於同日下午12時54分許，再打電話給被告，對被告表示「我等一下方便去，你方便嗎？」，被告則稱「OK」；最後林毓宸於同日下午1時11分許致電被告，請被告出來幫忙開一下鐵門，被告稱好，亦與上開被告自白及證人林毓宸所述均相吻合。況觀諸上開通話內容，雙方顯係在搓商交易某物（暗語「烤雞」），且對於該物之價格（「35」，即3千5百元）及數量（「10隻」，即10公克）顯已達成合致，故買方林毓宸隨即前往與被告見面交易，洵與一般毒品交易者之通話及交易模式無悖。此外，並有上開扣案物及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，足認上開被告自白確與事實相符。從而，堪認被告於104年10月29日下午1時11分許最後通話之稍後某時，在其上址住處，確有交付第三級毒品愷他命1包（約10公克）給林毓宸，並向林毓宸收取3千5百元之對價。
③證人林毓宸於原審審理時仍一致證稱：我當時的電話門號是
0000000000號，當時所說「10隻」就是10公克的K他命，我問10公克是否3千元，被告說要3千5百元，「烤雞」指的就是K他命，當時我有到被告住處等語（見原審卷一第203頁反面至204頁）。雖就部分案情翻異前詞，改稱：我實際上都沒有跟被告買過毒品，因為問的價錢都比較貴；這一次沒有拿到K他命，我想說當面跟被告殺價看看，我那時在汐止上班，但是被告不讓我殺價云云。惟觀諸上開通訊監察譯文內容所示（見偵卷一第62頁反面），雙方當時對於交易條件顯已達成合致，故林毓宸隨即前往與被告見面交易。否則，倘認仍有繼續討價還價之必要，大可繼續以電話搓商，何必親自前往被告上址住處？被告於警詢及偵訊時、證人林毓宸於偵訊時，又何以異口同聲均稱有完全毒品交易？是上開翻異前詞部分，非但與客觀事證不合，亦與常情乖違，顯係虛妄，不足採為有利於被告之認定。
(5)營利犯意之認定：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，進而形成特殊之交易管道及買賣行情。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝抑制毒品犯罪，依一般經驗法則，賣方願意鋌而走險交易毒品，明顯係為了營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒遭查獲之風險，大費周章攜帶毒品前往交易，且平白無故按成本價量交付轉讓之理？本件被告嗣後改口否認犯行，固未能查悉其交易第三級毒品愷他命之確切利得金額，惟被告供明其與林政旗、張維祐、林毓宸均僅是朋友關係（見偵卷一第52頁），復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，甘冒風險向上游取得毒品後，隨即大費周章取得毒品在約定地點與林政旗等人見面交易，所為意在牟利，已屬昭然若揭。徵諸被告供稱其每次係向上游購買愷他命1公克至20公克不等，倘購買1公克之價格約4百元左右等語（見偵卷一第48頁），而其與林政旗等人交易愷他命1至2公克，均係收取1千元之對價，中間顯有價差利潤；又被告交易少額愷他命1公克，既有賺取價差利潤，則其與林毓宸交易數額較多之愷他命10公克（衡情大批購入毒本之成本較低），衡情更無不賺取價差之理，益徵其自始確有基於賺取利潤之主觀上營利犯意，洵無疑義。
(6)被告及辯護人所辯不足採之理由：①上開被告與林政旗等人之通訊監察譯文內容，均在聯繫交易
毒品事宜，嗣被告並有與林政旗等人見面交易毒品，均經本院論述如上。被告所辯上開通話內容，均與交易毒品無關，主要是在相約聊天喝茶，即使見面也僅是聊天喝茶，已不記得有無與陳偉明實際見面云云，核與卷內事證不合，顯屬畏罪卸責之詞，委不足採。
②本件固未於被告實行販賣之際即時查獲，而未扣得被告所販
賣之毒品，亦未於林政旗等人每次購入毒品並施用後，立即對林政旗等人採尿送驗，惟無礙本院依憑其他證據資料，於踐行嚴格調查程序後，據以勾稽認定犯罪事實。辯護人僅以本件未扣得交易之毒品以供檢驗，亦無當時尿液檢驗報告等由，率謂不能認定被告販毒云云，容有誤會。
③上開被告與林政旗等人之通訊監察譯文內容，均足以作為本
件補強證據，以佐證被告於警詢及偵訊時之自白、證人林政旗等人於偵訊時之證述真實不虛，亦見前述。辯護人任憑己意，以被告與林政旗等人之通話內容，未明確提及毒品種類、價格、數量等等，主張不足以認定被告犯罪，並稱本案似缺乏具備證據能力之補強證據，以擔保證人於偵查中所為不利於被告指述之真實性云云，亦無可採。
④證人林毓宸於原審審理時固翻異前詞，惟所述與客觀事證不
合，亦與常情乖違，不足採信，已如前述。辯護人執持上開虛詞，主張證人林毓宸不可能捨便宜來源，而找被告拿較貴的愷他命，並任意推論被告當時僅係隨口敷衍，林毓宸亦未於詢價後來向被告購買毒品云云，難認有據。
(二)事實欄一、(三)部分：
1、訊據被告對其於104年8、9月間某日，在張維祐上址住處，有交付第三級毒品愷他命1包（約2公克）給張維祐，並向張維祐收取毒品咖啡包2包等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當時我跟張祐維是以物易物，沒有收取金錢，並非販賣，我僅承認有轉讓毒品云云。辯護人另辯以：被告未向張維祐收取任何現金，主觀上亦未認為交換之舉可以賺到任何好處，自無營利意圖；張維祐之咖啡包有加入其他雜質，價值不可能比被告交付之愷他命2公克為高，何況被告喝起來全然無味，深感欺騙，並無營利意圖或獲得利益等語。
2、經查：
(1)被告於104年8、9月間某日，在張維祐上址住處，有交付第三級毒品愷他命1包（約2公克）給張維祐，並向張維祐收取毒品咖啡包2包等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第55頁反面、偵卷三第13頁正反面、100頁反面、原審卷一第19頁、本院卷第304頁），核與證人張維祐於偵訊時所述情節（見偵卷三第17頁正、反面）大致相合，且有毒品咖啡包1包扣案可資佐證。而上開扣案物經送鑑結果，其內粉末（淨重9.25公克，取樣
0.03公克鑑定用罄，驗餘淨重9.22公克）檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、四氫大麻酚成分等成分，有臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第11號鑑定書存卷可證（見偵卷三第129頁）。此外，並有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及上開扣案物照片（見偵卷二第6至7頁）可稽，足認被告之自白與事實相符，此部分事實堪以認定。
(2)關於此部分事實，證人張維祐嗣於原審審理時稱：「太久了我真的都忘記了」、「我當初沒有要陷害被告」等語（見原審卷二第96頁）。其既稱嗣後已不復記憶，且先前程序所為陳述並無刻意陷害被告情事，自應以其上開偵訊時之證述為可採。又被告當時交付愷他命約2公克，向張維祐收取之2包毒品咖啡包，其中1包即係本件扣案之毒品咖啡包乙情，業據被告於警詢及偵訊時供明在卷（見偵卷一第56頁、偵卷三第13、18頁）。徵諸扣案毒品咖啡包，與警方查獲張維祐時從其住處內扣得之毒品咖啡包，二者包裝外觀相同，有扣案物照片可資比對（見偵卷二第7頁、偵卷一第146頁），足以佐證被告上開供述不虛。縱被告嗣於原審審理時陳稱已忘記扣案之咖啡包是否上開向張維祐換取2包之其中1包等語（見原卷二第120頁），洵無礙上開事實認定。
(3)按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號、第2330號判決意旨參照）。又基於前述理由，認依一般經驗法則，賣方願意鋌而走險交易毒品，無論是金錢買賣，抑或以物易物，明顯均係為了營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒遭查獲之風險，大費周章攜帶毒品前往交易，且平白無故按成本價量交付轉讓之理？考量被告與張維祐僅是朋友關係，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，甘冒風險向上游取得愷他命後，願意出面與張維祐互易毒品咖啡包，其有營利意圖至灼。徵諸被告於警詢時供稱：1包2公克愷他命之購入成本價約8百元等語（見偵卷一第55頁反面）；而證人張維祐於偵訊時則證稱：1包毒品咖啡包之行情價大約4百至5百出等語（見偵卷三第8頁反面），益徵被告當時以愷他命約2公克與張維祐換取2包毒品咖啡包，顯非無利可圖，其自始主觀上確有營利之意圖無疑。被告辯稱：沒有收取金錢，即非販賣云云，顯有誤解。辯護人另謂：被告主觀上未認為交換之舉可以賺到任何好處云云，核與事證不合。並泛稱：張維祐之咖啡包有加入其他雜質，價值不可能比被告交付之愷他命2公克為高，且被告喝起來全然無味，深感欺騙云云，則屬無據，均不足採為有利於被告之認定。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。辯護人以證人陳偉明於原審未經到庭進行交互詰問，聲請本院傳喚之，惟經本院依法傳拘無著，有個人基本資料（本院卷第184頁）、出入監簡列表（本院卷第190頁）、送達證書（本院卷第198頁）、拘票、拘提報告書（本院卷第320至322頁）可證，顯屬不能調查，而無調查之必要，附此敘明。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共5罪。其中關於事實欄一、(三)部分，被告販賣第三級毒品，收取毒品咖啡包（含有第二級毒品成分）作為對價，因而同時觸犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪，且為起訴效力所及（原判決雖漏論此法條，惟不影響判決結果，爰補充敘明之）。所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告明知毒品毒品之危害性，為謀個人私利，無視政府杜絕毒品之禁令，先後從事本件5次犯行，輕忽毒品氾濫對於社會治安、國人健康之危害，應予責難，並斟酌被告每次販賣之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，對價亦祇有1千元至3千5百元，兼衡被告之智識程度、工作收入、經濟情況，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪情節、素行狀況、犯後態度等一切情狀，就被告所犯事實欄一、(一)至(五)（即原判決附表編號1至5）所示之罪，分別量處有期徒刑7年6月、7年6月、7年4月、7年6月、8年，定其應執行刑為有期徒刑10年。並說明：1、扣案之毒品咖啡包1包（含有第二級毒品成分），為本件被告販賣毒品取得之對價，連同其包裝袋，因無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應依刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑定用罄部分，因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬）；2、扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供本件被告聯繫販毒所用之物，應依刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；3、被告販賣第三級毒品，實際取得現金對價共計5千5百元（1千元＋1千元＋3千5百元），均屬其犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，應依刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；4、本件查獲時，其餘扣案物品，均與本件犯罪無涉，爰均不予沒收。經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適。
(三)被告提起本件上訴，仍以前詞置辯，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上。此外，被告上訴意旨另謂：關於事實欄一、
(一)、(二)、(四)部分，原判決均量處有期徒刑7年6月，其對於各個不同情節之案件，均論以相同之刑罰，卻未說明理由，似有理由不備之疑慮等語。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決於審酌上述一切情狀之後，在法定刑度之範圍內，對被告所犯各罪予以量刑，從形式上觀察，未見有何裁量瑕疵、裁量濫用，或違反一般法律原則、比例原則、平等原則等情事。上訴意旨所指事實欄一、(一)、(二)、(四)部分，被告每次販毒之數量均在1、2公克間，差距甚微，且約定對價均為現金1千元，情節大致相同，縱令其中事實欄
一、(二)部分尚未實際收取對價，惟考量金額不多，未具重大性，況且可依是否諭知沒收追徵加以調節，洵無當然分別科處不同刑度之必要性。原判決本此考量，就上開3罪，均量處有期徒刑7年6月，難認有何明顯失出失入。此外，被告未能具體指摘原判決之認事用法或量刑等，有何違法或不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核為無理由，依法應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。