臺灣彰化地方法院91年度小上字第16號民事裁定

裁判字號：臺灣彰化地方法院91年小上字第16號民事裁定

裁判日期：民國91年07月01日

裁判案由：確認通行權等

臺灣彰化地方法院民事裁定九十一年度小上字第一六號
上訴人甲○○被上訴人乙○右當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十八日本院彰化簡易庭第一審判決（九十一年度彰小字第一０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。民事訴訟法第四百三十六條之二十六定有明文。今上訴人於原審起訴請求確認伊就被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段九七八之三地號土地如附圖Ｂ部分之通行權存在，被上訴人應將土地上如附圖Ｂ部分之地上物（混凝土牆）拆除，容忍上訴人通行，並不得設置障礙物或其他任何妨礙上訴人通行之行為，原應適用簡易訴訟程序，惟第一審法院誤行小額程序，經上訴人提起上訴後，兩造於九十一年六月六日行準備程序期日均表示同意第二審法院繼續適用小額程序，有該日筆錄可稽，是本件即應繼續適用小額程序審理。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容，(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五及第四百三十六條之二十八分別定有明文。又依同法第四百三十六條之三十二第二項規定準用同法第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款規定，即所謂違背法令，依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，先予敘明。
三、本件上訴人在原審起訴之主張，原審斟酌調查證據及辯論意旨所得之結果，認定被上訴人所有如附圖所示Ｂ部分土地並未與道路相通，而上訴人所有之土地東側已接連堤岸，可通達產業道路，且堤岸原寬達八公尺餘，雖經毗鄰土地耕作人佔用（包括上訴人及被上訴人），但目前岸寬平均約有二公尺六十公分餘，上訴人通行堤岸出入以播種、管理及收成，對其土地之利用並無何影響，上訴人不選擇現已供通行，並無損害鄰地之堤岸通行，竟要求從附圖所示Ｂ部分被上訴人所有之土地上通行，使被上訴人受較大之損害，難認允宜，而為上訴人敗訴之判決，經核尚難認有判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形等違背法令之情事。上訴人雖對原審判決不服具狀聲明上訴，惟其上訴狀僅記載請求廢棄原判決，並判決如其於第一審之聲明，以堤岸並非可作為上訴人土地與產業道路適宜之聯絡，因堤岸早已因自然現象土壤崩落，僅原審法官至現場勘驗時所站立之位置有二公尺六十公分，至於其他部分根本沒那麼寬，原判決所稱堤岸寬八公尺餘，應係指地籍圖面上之距離，事實上現況堅固可行之路面不到二公尺寬等語，經核上訴人所述，並未具體表明原審判決有何合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，即難認對原審判決如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
結論：本件上訴人之上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六、第四百
三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年七月一日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官鄭舜元~B法官林慧英右為正本係照原本作成不得抗告中華民國九十一年七月四日~B書記官張俞文