裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第421號民事判決
裁判日期：民國100年05月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決99年度訴字第421號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 張峰豪 被告 翁庚新 訴訟代理人 翁利吉 被告 吳志峯 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告翁庚新、吳志峯就被告吳志峯所有如附表所示之土地，經苗栗縣竹南地政事務所以民國九十四年南地所資字第０八六三六０號收件，於民國九十四年九月二十七日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰零柒萬元，存續期間為民國九十四年九月二十三日至民國九十四年十二月二十二日、債務人及設定義務人均為吳志峯之抵押權所擔保之債權不存在。
被告翁庚新應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用陸仟柒佰貳拾元（業由原告預納）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第242條規定，訴請被告塗銷坐落如附表所示土地之抵押權登記，係因不動產物權而涉訟，該12筆土地係坐落於苗栗縣竹南鎮，為本院管轄區域內，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告以先位之訴主張：被告翁庚新、吳志峯間，就被告吳志峯所有如附表所示之土地，經苗栗縣竹南地政事務所以94年南地所資字第086360號收件，於94年9月27日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣
(下同)207元，存續期間為94年9月23日至94年12月12日、債務人及設定義務人均為吳志峯之抵押權(下稱系爭抵押權)，係出於通謀虛偽意思表示而無效，故本於被告吳志峯之債權人地位，訴請確認被告2人間就系爭不動產所為之上開債權及物權行為無效，並代位請求被告翁庚新應塗銷系爭抵押權登記。據此，兩造就被告2人間所為設定系爭抵押權之行為是否出於通謀虛偽意思表示之爭執，如不予釐清，將造成原告及無法實施強制執行而受槍償之危險，故原告提起先位確認之訴以排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭規定並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、先位之訴部分：
１、被告吳志峯於民國（下同）93年8月4日向原告借款新臺幣（下同）111萬元，約定分60期按月攤還本息，惟自民國94年8月4日起即未依約繳款，迄今尚欠本金928,454元及利息、違約金，依雙方約93年11月30日所簽定信用借款契約書第肆章第六條第㈠款之所定之「任何一宗債務不依約清償本金及付息時，上開債務視為全部到期。」約定，被告吳志峯對原告所負之消費借貸債務，業已屆清償期。
２、原告於民國99年2月間，向本院聲請強制執行被告吳志峯所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），惟被告翁庚新、吳志峯排除原告及其他債權人受償機會，竟通謀而為虛偽之意思表示，虛偽設定系爭抵押權及虛偽成立其所擔保債權，原告認於系爭抵押權存在之狀況下，續行拍賣無實益，遂於99年7月撤回強制執行，故系爭抵押權之設定已影響原告及其他債權人受償機會。
３、系爭抵押權之設定及其所擔保債權之成立既屬無效，居於債務人地位之被告吳志峯怠於行使權利時，居於債權人地位之原告因保全債權，依民法第242條之規定，得以自己之名義行使其權利，是原告得代位被告吳志峯得請求被告翁庚新回復原狀塗銷系爭抵押權之設定登記。
３、聲明：
⑴、確認被告翁庚新、吳志峯就被告吳志峯所有如附表所示之土
地，經苗栗縣竹南地政事務所以民國九十四年南地所資字第０八六三六０號收件，於民國九十四年九月二十七日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰零柒萬元，存續期間為民國九十四年九月二十三日至民國九十四年十二月二十二日、債務人及設定義務人均為吳志峯之抵押權所擔保之債權不存在。
⑵、被告翁庚新應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位之訴部分：
１、被告以借貸為由就系爭土地設定抵押權之債權契約及物權行為，縱屬有效，被告吳志峯並無其他較具價值之財產，故被告間設定系爭抵押權之行為，係有害於原告之債權，原告爰依民法244條之規定，請求撤銷被告間之債權行為，並將系爭抵押權登記予以塗銷。
２、聲明：
⑴、被告翁庚新、吳志峯就被告吳志峯所有如附表所示之土地，
經苗栗縣竹南地政事務所以民國九十四年南地所資字第０八六三六０號收件，於民國九十四年九月二十七日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰零柒萬元，存續期間為民國九十四年九月二十三日至民國九十四年十二月二十二日、債務人及設定義務人均為吳志峯之抵押權，其抵押權設定行為及債權行為應予撤銷。
⑵、被告翁庚新應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告翁庚新則以：
㈠、被告翁庚新經營當鋪事業，與被告吳志峯間係因透過朋友關係而認識，嗣被告吳志峯向被告翁庚新借款並設定抵押權予被告翁庚新，被告翁庚新每次撥款予被告吳志峯時皆有證明，惟被告翁庚新之前遷移營業地址，是相關證明皆以遺失，與被告吳志峯間亦失去聯絡。
㈡、被告翁庚新於94年5月至9月間陸續交付5、6次借款予被告吳志峯，每次之款項約30萬至50萬元不等，總共交付被告吳志峯180萬元左右，每次交付之款項皆是由合作金庫海山分行領出，於約定日期之下午3時30分許在被告翁庚新經營之當鋪，以現金當面交付被告吳志峯，所有款項總計約為
180萬元，因歷時久遠而未能在合作金庫海山分行之交易往來明細內舉出係以提出何幾筆款項以交付被告吳志峯。
㈢、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、被告吳志峯未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告及被告翁庚新所不爭執之事項：
㈠、被告翁庚新所提出之土地登記申請書影本形式上係屬真正。
㈡、本院苗院源99司執良字第3050號函影本、借款契約書影本、國稅局財產所得資料影本、如附表所示不動產之土地登記第二類謄本影本形式上係屬真正。
四、法院之判斷：
㈠、被告吳志峯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、原告主張其與被告 吳志峰 間之上開消費借貸債務已屆清償期，原告已聲請對被告吳志峰所有之系爭土地強制執行，因系爭抵押權之登記，致執行無實益，遂撤回強制執行之聲請事實，業據原告提出本院苗院源99司執良字第3050號函影本、借款契約書影本、國稅局財產所得資料影本、如附表所示不動產之土地登記第二類謄本影本為證，應可信為真實。
㈢、又原告主張系爭抵押權之設定登記及其所擔保債權之成立，係屬通謀虛偽之意思表示，被告翁庚新則以係經營當鋪事業而貸款與被告吳志峰等語資以抗辯。惟當舖業之收當，指當舖業就持當人提供擔保借款之動產，貸與金錢之行為；當舖業法第3條第5款定有明文。被告翁庚新經營當舖業，收受系爭不動產為擔保品，與上開規定已有未合，並非通常業務之往來，被告翁庚新對此一非常態之借款，應有相當之印象。又被告間之借貸原因事實、資金來源及流向之財務資料資料均由被告2人所控制、持有，居於被告吳志峯債權人地位之被告翁庚新應持有債權成立及存續之資料，亦屬當然。而以被告翁庚新陳稱其係自合作金庫海山分行提領款項後交付現金予被告吳志峯，並以被告2人間所涉借貸金額高達180萬元等情觀之，其金額頗高，若被告翁庚新果有自銀行領款交付被告吳志峯，就其經過應有相當之印象，惟經本院請被告翁庚新在合作金庫海山分行之交易往來明細內舉出其係以提出何幾筆款項領出交付被告吳志峯之結果，被告翁庚新卻陳明因歷時久遠而未能舉出等語，本院因認被告翁庚新所述是否屬實？實有可疑。復以180萬元之現金分6次交付之情形而言，平均每次所付金額為為30萬元，其金額亦屬不低，被告翁庚新既須自合作金庫海山分行領款以供付予被告吳志峯，如於銀行領款時同時辦理匯款手續，更為便捷安全，被告翁庚新捨此正當合理方式不為，並無足資說明其合理依據之事證，其所述被2人間之借貸經過，是否實在？亦難令人信其屬實。況被告2人間借貸之金額高達180萬元，其間是否確有授受款項之事實，若無相關之憑據為證，易滋爭執，此為應為經營當舖業之被告翁庚新所熟知，惟被告翁庚新卻未保留任何付款予被告吳志峰之證據，殊與事理有違。綜上所述，本院認被告翁庚新所述因貸與款項予被告吳志峰而設定系爭抵押權等情，並非實在。原告主張被告2人間虛偽設定系爭抵押權及虛偽成立其所擔保債權等情，應屬可採。
㈣、按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權，最高法院88年度臺上字第2122號民事裁判意旨，可資參照。系爭抵押權之設定及其所擔保債權之成立，既屬通謀虛偽之意思表示，應屬無效。而居於系爭土地所有人地位之被告吳志峯，既經原告聲請強制執行，猶未清償對原告所債務，復未進行塗銷系爭抵押權之行為，亦未於本件言詞辯論期日到庭及以書狀作任何聲明及陳述，堪認被告吳志峯已怠於行使對被告翁庚新之權利，原告代位被告吳志峯行使本於所有權對於被告翁庚新之塗銷登記請求權，應屬有據。從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如主文所示，係屬正當，應予准許。因本件有關先位之部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈤、本件原告先位之訴既為有理由，則就其備位之訴，本院自無庸再予審究，併此敘明。
㈥、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年5月6日
民事庭法官羅永安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月6日
書記官張哲豪附表：
~F0~T40┌─┬───────────────────┬─┬──────┬──────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬──┬───┤││權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│（平方公尺）│││├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│1│苗栗縣│造橋鄉│ 赤崎子 ││299-1│建│820│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│2│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││301│建│4745│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│3│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││303│建│907│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│4│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││309│建│68│1/216│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│5│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││309-5│建│207│1/216│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│6│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││430-7│建│369│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│7│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││431-1│建│5328│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│8│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││431-3│建│192│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│9│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││431-6│建│29│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│10│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││435-5│建│790│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│11│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││435-9│建│2235│1/108│所有權人吳志峯│├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──────┼──────┼───────┤│12│苗栗縣│造橋鄉│赤崎子││438-1│建│258│1/108│所有權人吳志峯│└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴──────┴──────┴───────┘