裁判字號：最高法院98年台上字第6630號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六六三０號上訴人甲○○選任辯護人 陳德義 律師上訴人乙○○選任辯護人 高進發 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月八日第二審判決（九十五年度上訴字第四０六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第七三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○（綽號「 亮哥 」）、甲○○（綽號「 何哥 」）（下稱上訴人等二人）基於意圖營利而容留、媒介未滿十八歲之人為性交或猥褻之性交易之概括犯意聯絡，共同在桃園縣中壢市○○路○○○號一樓經營「情人雅座」摸摸茶店，由乙○○擔任實際負責人，甲○○擔任經理負責該店經營業務，二人均明知Ａ９為未滿十四歲之女子；Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ６、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１４、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１及Ａ２２均為十四歲以上未滿十六歲之女子；Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ１２、Ａ１３、Ａ１５、Ａ１６及Ａ１７均為十六歲以上未滿十八歲之女子（以上各人真實姓名年籍資料均詳卷），竟自民國九十二年十二月間起至九十三年五月八日止，共同媒介、容留上開女子在上址房間內與不特定男子從事性交或猥褻之性交易，以一節三十五分鐘、新台幣（下同）一千五百元之價格收費，第一節坐檯少女與男客聊天，坐檯少女可分得七百元，男客如接續點第二節，即可對坐檯少女撫摸胸部及性器官之猥褻行為，坐檯少女如已做滿六小時則可分得九百元，未做滿則分八百元，如少女接受男客點坐第三節，則表示少女同意與客人進行全套之性交行為，男客可在店內或帶少女出場至賓館進行性交之全套性交易，總共需支付坐檯費四千五百元（共三節），在店內性交少女可分得九百元，共計二千四百元至二千五百元（從第一節接續至第三節），如帶出場少女則可分得共計三千元，甲○○每檯可分得一百元，餘均歸乙○○所有，並共同提供上址二樓房間供店內坐檯之蹺家少女居住，藉此方式牟得不法利益。嗣經警於九十三年五月八日下午，持搜索票前往上址搜索，當場查獲上訴人等二人及男客嚴欽郎（經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，緩刑二年確定）、 邱顯城 及 許錫亮 （均經檢察官緩起訴處分確定在案）、少女Ａ
３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１及Ａ１２，並扣得如原判決附表所示之物。又乙○○明知Ａ５為十六歲以上未滿十八歲之女子，Ａ２、Ａ６、Ａ１１及Ａ２１均為十四歲以上未滿十六歲之女子，仍自九十三年二月間起至同年四月底止，基於與十六歲以上未滿十八歲女子及與十四歲以上未滿十六歲女子為性交、性交易之概括犯意，先後將上揭店內少女帶出場，至桃園地區之汽車賓館，以每次性交四千五百元之代價，與Ａ５、Ａ２、Ａ６、Ａ１１、Ａ２１各為全套之性交一次等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，處甲○○有期徒刑伍年，併科罰金玖萬元；乙○○有期徒刑陸年，併科罰金拾貳萬元；又論乙○○以連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳年，並定其應執行刑為有期徒刑柒年拾月，併科罰金拾貳萬元；均諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）對於判決之更正，以其錯誤不影響於全案之情節及判決之本旨者為限。原審於九十六年六月八日宣判後，雖於同年七月九日以裁定更正為：「原判決主文欄第三項有關乙○○『又連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交』之記載，應更正為『又連續與未滿十六歲之人為性交易』；原判決正本第二十頁理由欄四第三、四行有關『從一重之刑法第二百二十七條第三項對十四歲以上未滿十六歲女子性交罪論罪』，應更正為『從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項、刑法第二百二十七條第三項之一罪』」。惟本件裁定已就原判決主文之記載、理由之說明及法律之適用，均予更正，顯然影響於判決之本旨，依法自不得以裁定為之，是其不發生更正之效力。則原審之上開違法情形，自不能認為因上開裁定更正而治癒，原判決此部分自屬無可維持。（二）兒童及少年性交易防制條例第二條規定，本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為。原判決事實及理由雖均認定乙○○確與Ａ５、Ａ２、Ａ６、Ａ１１、Ａ２１有為性交易之犯行，惟其理由貳之一之㈢之③係載稱：「證人Ａ６於警詢證稱：有一次『亮哥』帶伊出場到賓館，彼二人脫光衣服後，他用生殖器在伊下體私處摩擦，並有插入伊陰道內一部分，伊發覺後更把他推開，他就繼續摩擦到射精」等旨（原判決第十六頁第十二至十五行）。僅認定上訴人與Ａ６有性交之事實，而就上訴人如何與Ａ６為有對價之性交易，並未詳加論斷，亦有判決理由不備之違誤。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖說明：「證人Ａ３、Ａ１０、Ａ１４、Ａ１７警詢所述距案發時間較近，較不易匿飾增減及衡量其等間之利害關係，並與證人Ａ３、Ａ１４、Ａ１７於檢察官偵訊時所述相符，參以上揭警員、社工人員之證詞，應認其等於警詢所述係出於自由意志，且全程錄音，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所不可或缺者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應認均有證據能力。」等旨（原判決第五頁倒數第七行至倒數第二行），認Ａ１７於警詢及偵查中所證一致，並以其所證資為上訴人等二人不利論據之一。然Ａ１７於警詢時先證以：「（問：公司的負責人是誰？）何哥（甲○○）就是該店實際負責人」「（問：為何說何哥是老闆，是否認識一位亮哥？）因為我都看到何哥在店裡負責所有的事務，且客人、小姐的事也都是何哥在安排的，我只看過亮哥出現在店裡一、二次而已，所以不知道他真正的身分」「（問：第一次上班時是何人面試的？）當時是何哥跟我面試的……」；嗣於檢察官偵查時則與Ａ１６、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１及Ａ２２證稱：「（問：為何認為亮哥是老闆？）何哥都聽亮哥的，且亮哥說話比何哥較有份量」「（問：提示警詢筆錄供閱覽，是否屬實？）是」各等語（見偵二卷第八十四頁背面、偵三卷第十六頁背面至第十七頁）。就甲○○是否為負責人，所述不一，原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，遽採為上訴人等二人不利認定之憑據之一，亦有判決理由不備之違法。（四）有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實一雖認定上訴人等二人共同媒介、容留Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１３、Ａ１４、Ａ１
５、Ａ１６、Ａ１７、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１及Ａ２２與不特定男子從事性交或猥褻之性交易等情；惟其理由就Ａ１１部分，究竟有無與不特定男子從事性交或猥褻之性交易，並未論述說明其依憑，仍有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人等二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十七日
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