裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上更(二)字第47號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度上更(二)字第四七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○○律師右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第三五號中華民國八十八年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十七年度偵字第一五八三號、第二五九八號、第二六二五號、第二七四六號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○基於意圖營利之概括犯意，於附表所列之時間、地點，連續販賣第二級毒品安非他命予附表所列之人多次；嗣經警循線查悉上情，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告乙○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以同案被告 楊朝順 警詢、偵查之供述，及證人 林勝福 、 劉冠成 、 聶百成 、 謝國益 之證述，與卷附專案通信監察作業譯文表為主要論據。惟訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予 張日南 、林勝福、劉冠成等人，張日南等人於警局初訊時，均未提及向伊購買安非他命，嗣因伊被警逮捕後，供 出渠 等販賣安非他命之事實，劉冠成乃聯合林勝福、楊朝順、謝國益等人一起挾怨報復誣陷伊；又聶百成於警訊中所指伊之行動電話號碼有誤，可見聶百成所述純屬子虛；而謝國益、劉冠成、林勝福於原審已經否認有此事實；另劉冠成於八十七年警訊筆錄中自承其於八十七年四月初在台東市○○路興農山莊樓下販賣六萬五千元安非他命予張日南，核與張日南所述情節相符，劉冠成嗣後改稱其與張日南合資六萬五千元向伊買受一節，顯然係推卸其販賣罪責之飾詞；況謝國益於警訊中自承其係於八十七年三月份最後一次吸食安非他命，其又稱其於八十七年六月下旬向伊購買安非他命，前後亦有矛盾等語。
三、按刑事訴訟程序之進行乃以事實之認定為其中心，而對於事實之認定並非得由法官以其主觀為之，故現代文明法治諸國無不要求認定事實應依證據為之，刑事訴訟法因而明定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項明文規定）。而證據對於待證事實得發生如何之證明力，於刑事程序之立法採擷上本又有法定證據主義與自由心證主義二派之論爭；蓋於刑事訴訟程序之肇始，因多採糾問制度，故對於被告之人權保障因國家偵審機關強大權利之介入而較為不彰，嗣論者為防止糾問者與審判者之專橫，乃在糾問主義下發展出法定證據主義，而以法律明文對於認定有罪證據之種類及該證據之證明力加以規定。但隨人類理性之發達，刑事訴訟制度本身趨於彈劾主義化之同時，亦對法定證據主義感到不合理，而改採使法官對於事實之認定得依其自由心證為之認定之自由心證主義，使其不再受法律之拘束而得到解放，而此乃我刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷」規定之所由設。然此並非謂法官對於事實之認定得流於專斷，其對事實所為認定仍須經過合理之推理過程，以論理法則及經驗法則為事實之判斷基準，因而前法條第一項但書乃又規定「但不得違背經驗法則及論理法則」。而法官以論理法則及經驗法則為事實認定之際，除須以其既有專門知識及日常生活經驗為經外，更須以其本於人之理性為之判斷，方得窺事實之全貌，且此旨亦為我最高法院五十三年臺上字第二○六七號判例「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」所是揭。然因法官所為事實之認定，不問於民事程序或刑事程序，要皆屬對於過去存否事實之判斷，而屬於歷史之證明，復因訴訟之迅速性及經濟性之要求，對於此種事實之認定，學說之通說上均認以對該事實之存在不存在與否，於訴訟上之證明可達於有高度之蓋然性為已足，當然於刑事程序上，認定犯罪事實存在之此種高度之蓋然性必需「超越合理之懷疑」，使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實方可。
因而最高法院判例又揭櫫闡明刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；另刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均需達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能到達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據斷罪時，尤需基於該證據於直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，要屬明灼（最高法院三十年上字第四八二號、同年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年度台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號、三十二年度上字第六七號判例可資參照）。
四、經查：
（一）公訴人所舉之證據「專案通信監察作業譯文表」，經二審檢察官查證結果，該監聽錄音帶已消燬，有臺灣高等法院花蓮分院檢察署函所附檢察官之簽文在卷可憑（見本院卷第三十九頁起），已無從比對是否確係依據監聽錄音之內容而加以記載。又上開譯文表記載內容縱為真實，惟監聽錄音中僅言「有帶很多『好康』」、「剛才『不點』的妹夫找他（指不點），好像要調東西」、「東西我現在身上沒有，不然我叫『不點』先拿一點給你好嗎」（見偵字第一五八三號卷第八三、八四頁）；則上開「攜帶」或代為「調東西」等語，實尚難據以證明被告確有販賣安非他命之事實。況依「專案通信監察作業譯文表」上「通聯時間」欄之記載，監聽時間分別為「二月二十八日至三月一日」、「三月一日至三月二日」、「三月二日至三月三日」（均未載年度），亦有該譯文表附於偵查卷可按（偵字第一五八三號卷第八十二頁至第八十七頁）；與公訴人所指被告自「八十七年三月下旬」起販賣安非他命之時間，毫無關連，自難採為被告犯罪之證據。
（二）證人林勝福、劉冠成及張日南，在被告經警查獲其施用安非他命並供出係向劉冠成購買安非他命見報前（見報日期為八十七年五月一日，見本院上訴卷第八十三頁），其等於八十七年四月間之警詢及檢察官訊問中，所供其等購買安非他命之對象均無被告，有其等警詢及檢察官訊問筆錄影本在卷足憑（見本院上訴卷第七十三頁至第八十二頁）。嗣證人林勝福、劉冠成自八十七年六月之後之警詢及檢察官訊問，始開始指證被告有如附表編號一、二、三之販賣安非他命情事。惟證人林勝福、劉冠成在原審則均翻異其於八十七年六月後警詢及檢察官訊問之供詞，林勝福證稱：沒有向被告調過安非他命，被告有向我調過安非他命，被告曾經咬過我，我才咬他出來等語；劉冠成證稱：沒有向被告買安非他命，是因我在報上看到被告舉發我們，我才說有向她買，偵查中所述購買時間地點是我編的等語；已見其等於八十七年六月後警詢及檢察官訊問之供詞，顯有瑕疵可指。再參諸證人劉冠成在其本身業經判決確定之違反毒品危害防制條例案件中，經認定其自八十七年三月起多次販賣安非他命予林勝福、張日南及楊朝順等人；及張日南在其本身業經判決確定之違反毒品危害防制條例案件中，經認定其於八十七年四月初，向劉冠成購入安非他命，並販賣安非他命予 蘇進勝 ，分別有本院八十八年度上訴字第六十號、八十九年度上更（一）字第一五號，及最高法院八十八年度台上字第七四二八號、九十一年度台上字第二七四五號刑事判決，附於本院卷可佐；堪認劉冠成、張日南在本案公訴人所指被告犯罪之時間，均有販賣安非他命之事實，其等自不可能再向被告購買安
非他命。從而，證人林勝福、劉冠成於八十七年六月後警詢及檢察官訊問之供詞，並無具有較可信之特別情況，且顯有不可信之情況，亦難採為被告犯罪之證據；原審以證人最早之證詞較為可採，逕認林勝福、劉冠成在原審之證詞為迴護被告之詞，未免失之臆測。
（三）本件臺東縣警察局臺東分局向檢察官聲請搜索楊朝順，係監聽劉冠成之電話，發現劉冠成販賣安非他命與楊朝順而加聲請，有八十七年度聲字第二五九號卷所附之搜索聲請書、監聽譯文、查證報告書在卷足稽。堪認證人劉冠成與楊朝順關係匪淺，又斟酌前揭劉冠成在原審之證詞；是被告辯稱：因伊被警逮捕後，供出劉冠成販賣安非他命之事實，劉冠成乃聯合楊朝順等人一起挾怨報復誣陷伊一節，並非全無可能。另公訴人所舉之同案被告楊朝順於警詢及偵查中，固供述被告有如附表編號四所示之犯行；惟刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布修正，增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，並於九十二年九
月一日施行。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋參照）。而本件指定辯護人已爭執楊朝順於警詢及偵查中供述之證據能力（見本院卷第三十頁、第三十五頁），是難逕以同案被告楊朝順於警詢及偵查中未經具結之供述，採為認定被告犯罪之證據。
（四）另證人聶百成在警詢固指證被告有如附表編號五之犯行，惟其供稱係以0000000000號電話與被告聯絡購買安非他命。然0000000000號電話，在八十七年四月至六月間之承租人並非被告而係 廖慶隆 ，有臺灣大哥大股份有限公司復函附卷可憑（見本院上訴卷第三十九頁），已見該證人警詢所述顯有瑕疵。再該證人於警詢時係稱：購買安非他命時，被告與蘇進勝均在一起，他們是男女朋友等語；而其於檢察官訊問時卻稱：向被告購買安非他命時，無他人在場等語；另其在原審則稱：施用安非他命之來源為蘇進勝及 邱傳富 ，向蘇進勝買時被告有與他一起出現，錢我是拿給蘇進勝，被告有單獨拿一、二次安非他命給我，是打0000000000號電話等語。審之該證人三次證言出入甚大，實未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
（五）再證人謝國益於警詢固亦指證被告有如附表編號六之犯行，惟其同次筆錄亦供稱：其最後一次吸食安非他命是在八十七年三月間；其既於八十七年三月間之後未再吸食安非他命，豈有可能如其所述在八十七年六月下旬又向被告購買安非他命，已見其警詢之證言顯有矛盾。另證人在原審則結證稱：未向被告購買安非他命，是和被告一起出錢，拿給被告去買安非他命；警詢時沒有說向被告買過，我不識字，警察叫我簽名我就簽等語。從而，證人謝國益於警詢之供詞，並無具有較可信之特別情況，且顯有不可信之情況，自難採為被告犯罪之證據；原審以證人最早之證詞較為可採，而認謝國益在原審之證詞為迴護被告之詞，要屬徒憑主觀之推想。
五、綜上所述，依本件訴訟上之全盤證據資料，除證人有重大瑕疵之片面證述外，尚未達到得確信被告已經犯罪之程度，而有合理之懷疑存在，此亦經發回前最高法院判決所指明。此外，本院復查無其他積極事證足以認定被告確有公訴意旨所指犯行，本諸罪疑唯輕之原則，自不能證明被告犯罪。原審失察，遽予論罪科刑，顯有未合。被告據以提起上訴，核有理由，應予撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十四年七月二十一日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十四年七月二十一日