臺灣高等法院96年度上訴字第200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第200號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第200號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣台南監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2865號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵緝字第395、396號，併案案號：95年度毒偵字第4275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳參公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因偽造文書及違反肅清煙毒條例等案件，經判處有期徒刑3月及無期徒刑確定，歷經77年及80年減刑，經減為有期徒刑15年6月確定，於民國83年3月16日假釋出監，嗣又因施用毒品罪，經先後判處有期徒刑3年6月、3年2月確定，再於87年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察勒戒，其後認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於87年11月17日以87年度偵字第3058號為不起訴處分確定，後經撤銷假釋，於95年7月再入監執行，其於前開各刑均未執行完畢前，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自91年底某日起迄95年6月14日止，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號住處，以將海洛因摻美娜水加入注射針筒注射或置於香煙內點火吸食等方式施用海洛因多次，平均2至3日施用1次。嗣甲○○先後於92年7月2日、92年7月16日在臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採其尿液送驗結果，均發現其尿液呈嗎啡陽性反應；甲○○又於95年6月14日15時20分許，在臺北縣三重市○○路○○○巷○○○號前為警查獲，並扣得其所有預供其施用之海洛因1小包（淨重0.23公克）。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經檢察官請求併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對上開事實坦承不諱，且其尿液先後於92年7月2日、92年7月16日及95年6月14日，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室及警方送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均確呈嗎啡陽性反應，亦有該公司92年7月9日、92年7月24日、95年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足稽（見92年度毒偵字第2398號卷第2、3頁，92年度毒偵字第2509號卷第2、3頁，95年度毒偵字第4275號卷第40頁），又其於95年6月14日經警扣案之白色粉末，經檢驗結果，確含海洛因成分，且淨重0.23公克，此亦有法務部調查局95年7月11日調科壹字第060012097號鑑定通知書附卷可憑（見95年度毒偵字第4275號卷第43頁）；據此足見，被告之前開自白與事實相符，被告上開犯行，洵足認定。此外，被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察勒戒，其後認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於87年11月17日以87年度偵字第3058號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，則被告於上開勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品犯行，自應依論罪科刑。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第1級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告為施用海洛因而持有之行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意為之。被告犯罪後，刑法第56條連續犯規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是被告上開施用海洛因之犯行，應依修正前之刑法第56條連續犯規定，論以一罪，加重其刑。檢察官雖僅起訴被告自92年7月初起至92年7月中旬止施用海洛因犯行，而對被告其他施用海洛因犯行未起訴然如前述被告之上開施用海洛因犯行，係連續犯具裁判上一罪關係，被告其他施用海洛因犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室係於92年7月16日，採集被告尿液送驗，原審卻認定為92年7月17日，與事實不符，尚有未洽；又「按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於第1次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文，因此第1審法院經合議庭裁定後，始得由受命法官獨任進行簡式審判程序，查原審係由受命法官以簡式審判程序進行審理，雖然原審95年11月16日簡式審判筆錄有「法官告知當事人本件業經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。」，及檢察官暨被告均同意進行簡式審判程序等記載，但遍查全原審卷，卻未發現合議庭準由受命法官進行簡式審判程序之裁定，是原審由受命法官以簡式審判程序進行審理，難謂適法，亦有未洽。被告上訴意旨略以連續犯業已修正，原審適用刑法第56條，指摘原判決有所不當，請求撤銷原判決，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前有如事實欄所示之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，而其經勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，及本次施用期間較長，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，及犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、又扣案之海洛因，係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷毀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。