裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4803號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4803號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第768號，中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經本院於民國（下同）92年9月18日，以92年度上易字第2359號判決有期徒刑八月確定，並於93年8月29日執行完畢；又因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年6月22日，以94年度毒偵字第1153號為不起訴處分確定；再因二犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年5月30日，以95年度易字第101號判決有期徒刑四月確定，甫於95年7月28日易科罰金執行完畢，猶不思戒除毒癮，復基於同時反覆持續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於95年8月10日晚間11時左右，在基隆市○○路○○巷○號2樓同安旅社由友人甲○○（檢察官另案偵辦）承租之206號房內，將海洛因及安非他命類混合後，捲放入香煙內，以燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於95年8月11日凌晨零時35分，為警在上址臨檢查獲，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何上揭施用毒品犯行，辯稱：伊是在不知情下吸到有毒品之香煙云云。惟查：
㈠上揭被告如何同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非
他命之事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第24、31頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司95年9月19日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1件在卷可憑（見偵查卷二第4頁）；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，本件既經以氣相層析質譜分析法確認分析結果，被告尿液確實呈嗎啡及安非他命暨甲基安非他命陽性反應，核足證明被告確有施用上開毒品之情。再按一般人注射海洛因經體內吸收代謝約30分鐘以後，乃轉換以嗎啡為主要成份（主要型態），陸續隨尿液排出體外，並以最初6至12小時之排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡），可在注射後24小時以內隨尿液排出體外，至其他剩餘劑量則可在數日內分別隨尿液排出體外；又安非他命類經口服投與後，70%約於24小時以內自尿液中排出，90%則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4日。此復曾經法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於原審之任意性自白，核與事實相符，堪以採為認定被告犯罪之證據。被告事後翻異前詞，否認犯行，要係卸責之詞，不足採信。至證人甲○○雖於本院證稱：案發當天沒有看到被告施用毒品云云。然證人甲○○所證，非但與被告於原審所供不符，且與其於警詢陳稱被告有施用毒品之情相異（見偵查卷二第13頁），顯見證人甲○○於本院證詞，係迴護被告之詞，自不足採。
㈡又被告前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於94年6月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年6月22日，以94年度毒偵字第1153號為不起訴處分確定；再因二犯施用毒品案件，並經原審於95年5月30日，以95年度易字第101號判決有期徒刑四月確定（已執畢），有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書、刑事判決附卷可稽。
㈢綜上所述，本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之事證明
確，其於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定，被告竟予非法施用，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一個將海洛因及安非他命類混合後捲放入香煙內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命類，觸犯構成要件不相同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告所犯，事證明確，犯行可以認定，適用毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，犯後坦承犯行、所犯係戕害自己身心健康，未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑八月，經核其認事用法均無不合，所量之刑亦稱允適。被告上訴意旨，否認施用毒品犯行，為無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。