臺灣高等法院100年度建上字第90號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第90號民事判決

裁判日期：民國101年12月11日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決100年度建上字第90號上訴人峻榮營造工程股份有限公司法定代理人 郭財壽 訴訟代理人 萬建樺 律師被上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球 訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師 黃朗倩 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年4月27日臺灣臺北地方法院99年度建字第158號第一審判決提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決(除減縮部分外)關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零拾陸萬叁仟伍佰陸拾元，及自民國98年12月4日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審(除減縮部分外)訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣叁佰叁拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹仟零拾陸萬叁仟伍佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人於民國(下同)93年11月5日雖係與被上訴人之分支機構即輸變電工程處北區施工處(下稱北區施工處)締結「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭承攬契約），被上訴人並非為契約簽訂之當事人。惟按法人之分支機構，實際上僅為法人之機關，原無權利能力，分公司與總公司為同一權利義務主體，契約效力及於總公司，分公司之業務應亦得以總公司之名義被訴。是上訴人就向被上訴人之下屬單位即北區施工處請求所生事項，亦得以被上訴人名義提起訴訟，並無當事人適格問題，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人原為 陳貴明 ，嗣於101年6月5日變更登記為黃重球，已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及被上訴人公司變更登記表在卷可稽(見本院卷2第104頁)，核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上訴人上訴聲明第一項原以：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2678萬8700元，自98年12月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣減縮請求被上訴人應給付上訴人2628萬7822元及自98年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核屬應受判決事項聲明之擴張或減縮，依上開規定，自應准許之。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人與被上訴人分支機構北區施工處於93年11月5日簽立系爭承攬契約，由上訴人承攬「深美D/S#1#2#3D.TR新建工程」（下稱系爭工程），工程地點在臺北縣○○鄉○○路深美E/S變電所用地內。系爭工程依93年5月24日被上訴人北區施工處制定之變電所土建設計施工統包工程採購投標須知（下稱系爭工程投標須知）第4條第㈠項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。上訴人於93年11月8日如期開工後，卻多次因深坑鄉當地居民抗爭，自95年9月27日起被上訴人北區施工處核示暫停施工。上訴人等待1年又2月後，仍未能復工。而北區施工處未能依其所制定「台灣電力股份有限公司促進電力開發協助金執行要點」（下稱協助金執行要點）第11條規定，善盡溝通協調處理居民要求回饋金之義務，導致系爭工程遲未能復工，且經上訴人要求提供工地施工而未果，北區施工處即屬可歸責而違反系爭承攬契約附件一般條款H.2規定之工地提供義務，並構成民法第507條、第227條及第231條給付遲延之不完全給付事由。上訴人認此業已構成系爭承攬契約第24條第4項第2款終止權發生事由及民法第507條規定，並於96年11月7日以95峻工字第00000000號函(下稱961107號函)行使終止權，終止系爭承攬契約。
二、上訴人因終止契約而有下列四項請求金額，茲分述如下：㈠第一項「依據契約請求短付之工程款，金額為264萬8946元
」，係以原契約竣工期限660日曆天為計算基礎，被上訴人應給付全部工程款，惟僅依工程進度比例支付部分款項，爰請求給付短付之工程款。本項請求權基礎為雙方工程契約，茲分述如下：
⒈設計技術服務費41萬0743元。
依據契約所訂單價，設計技術服務費為205萬3716元整。系爭工程既已取得建築執照並已開工，足證建築師之設計技術服務工作應已完成。惟依北區施工處結算驗收證明書第2頁所載，被上訴人卻僅支付80%之費用，即164萬2973元，尚有41萬743元整未為給付。
⒉臨時倉庫工房及器材管理管理費36萬5800元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價」，性質上屬於無法量化之項目，單價為62萬元。然被上訴人就此部分僅給付上訴人25萬4200元，即單價41%，尚有36萬5800元未為給付。
⒊施工用水費20萬6500元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價」，單價為35萬元，性質上屬於無法量化之項目。然被上訴人就此部分僅給付上訴人14萬3500元，即單價41%，尚有20萬6500元尚未給付。
⒋施工用電費38萬9400元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價」，單價為66萬元，性質上屬於無法量化之項目。然被上訴人就此部分僅支付上訴人27萬600元，即單價41%，尚有38萬9400元並未給付。
⒌甲種圍籬(含大門)費用50萬1500元。
工程實務，倘無甲種圍籬(含大門)，後續工程根本無法動工，故此部分施工項目為系爭工程開工初期，即已完成。則被上訴人就此項目費用自應核實計算，全額給付。然依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為85萬元。而被上訴人僅給付34萬8500元，即單價41%，尚有50萬1500元未為給付。
⒍工程內容標示牌6823元。
請求理由同上⒌，而依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為1萬1565元。惟被上訴人僅給付4742元，即單價41%，尚有6823元未為給付。
⒎工程透視圖1萬2980元。
請求理由同上⒌，而依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為2萬2000元。惟被上訴人僅給付9020元，即單價41%，尚有1萬2980元未為給付。
⒏原有地上物拆除廢棄費用46萬0200元。
請求理由同上⒌，被上訴人既於98年6月19日辦理工程複驗完成，足證上訴人已確實完成原有地上物之拆除，且有支出該部分之相關費用。復依據結算驗收證明書第15頁所載，此部分單價為78萬元。惟被上訴人僅給付31萬9800元，即單價41%，尚有46萬200元未為給付。
⒐施工損壞及復舊處理費用29萬5000元。
請求理由上⒌，而依96年2月8日復工前施工架及結構安全會勘紀錄之結論(原證8號)，系爭工程於當時有：⑴已組立完成之二樓板、樑之木模型，已變形嚴重及支撐鬆脫現象，為考量整體精確度及安全性，應拆除重做為宜。⑵已組立完成之二樓樑及柱端等箍筋節點鐵絲已銹損鬆脫，為考量結構體安全性，該部位樑主筋、箍筋及柱端箍筋等，應拆除重做為宜等情形。而參以98年6月19日工程複驗收紀錄(見原證22-4)，被上訴人已就全部工程(包含系爭工程及嗣後之變更工程)同意為合格，可見上訴人已完成施工損壞及復舊處理，並有支出相關費用。而依據結算驗收證明書第15頁所記載，此部分單價為50萬元，惟被上訴人僅給付20萬5000元，即單價41%，尚有29萬5000元未為給付。
㈡第二項「依據契約請求應按比例核給之工程款(金額為644萬
6409元)」，係因系爭工程自93年11月8日開工後，直至96年11月7日終止契約為止，扣除原契約竣工期限660日曆天之外，合計因北區施工處通知停止施工而延宕工期長達435日曆天，就此延宕工期期間依契約給付方式參酌原施工日期比例計算，請求給付承攬報酬等。請求權基礎為工程契約、民法第491條、情事變更而為請求。茲分述如下：
⒈臨時倉庫工房及器材管理管理費40萬8580元。
依被上訴人核定之單價62萬，乘以展延工期天數與契約所定天數660天之比例65.9%(計算式：435/660=65.9%)，則此部分增加工程款金額為40萬8580元(620,000×65.9%)。
⒉施工用水費23萬0650元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，金額為35萬元，依比例計算增加工程款金額為23萬0650元(350,000×65.9%)。
⒊施工用電費43萬4940元。
金額為66萬元，依比例計算增加工程款金額為43萬4940元(660,000×65.9%)。
⒋工程安全衛生設施及管理費75萬4928元。
為乙式計價，結算驗收證明書核定複價為114萬5567元，依比例計算增加工程款金額為75萬4928元(1,145,567×65.9%)。
⒌品管作業費50萬3286元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，增加工程款金額為50萬3286元(763,711×65.9%)。
⒍環保作業費50萬3286元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，增加工程款金額為50萬3286元(763,711×65.9%)。
⒎稅什費(各項管理費)361萬0739元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，稅什費(各項管理費)複價為547萬9119元，依比例法計算，增加工程款金額為361萬739元(5,479,119×65.9%)。
㈢第三項「契約終止前因工程延宕所生之損害(金額為721萬11
12元)」，上訴人前經北區施工處指示暫停施工後，迫於逐日遽增之成本，多次向北區施工處之工地現場承辦人催告協助交付工地並盡快開始繼續施工。上訴人並於雙方96年2月8日會勘時，當場表示若北區施工處至96年3月底仍無法通知復工，則上訴人將依約提出終止契約。另在98年5月18日之工程驗收記錄，協議事項第6項亦明載：「本工程施工期間因甲方遲延提供工地……」等語。上訴人已依民法第507條規定，定相當期間催告北區施工處交付工地並指示開始施工。惟其仍無法交付工地繼續施工。本項係上訴人因被通知停止施工所受損害。因下述模板工程材料，均可重複拆卸組立，本可藉由輪流使用於各工程攤平成本鷹架工程亦係以鋼管組立，同樣可重複拆卸組立使用於其他工程。而模板及鷹架工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，北區施工處又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用致毀損而無法使用須賠付廠商。請求權基礎係工程契約、民法第507條第2項、第227條、第231條、第263條準用第260條、第491條、情事變更而為請求。茲分述如下⒈增加模板租金136萬。
模板工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，北區施工處又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架等均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用。嗣系爭工程契約終止並完成善後工程後，上訴人乃與模板廠商檢視確認現場模板及模板木撐已全部報廢無法使用，雙方乃另行簽訂和解書，上訴人同意就生財器具遭留置而無法營業之損失予以每月8萬元之補償(留置期間17個月，計136萬元)。
⒉因模板毀損而增加賠償費用350萬元同⒈之和解書約明模板毀損賠償費用350萬元。
⒊鋼管租金(鋼管支撐租金)136萬1112元。
同⒈說明，鋼管支撐亦因工程延宕而無法重複拆卸組立使用於其他工程而上訴人所租用之鋼管數量共計3,942支，每支日租1元，租期以1年計算，並另外補貼支撐下包商長立工程有限公司(下稱長立公司)租用鋼管運費1,500元，打9折及加計5%營業稅後，為此上訴人共支付136萬1112元(計算式：【3,942×1×365+1,500】×0.9×1.05=1,361,112)，有上訴人簽發支票乙紙可參。
⒋鷹架賠償17萬元。
系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續要求鷹架承包商嘉儱企業社暫勿拆除鷹架，上訴人因此支付嘉儱企業社補償金17萬元，有嘉儱企業社開立之統一發票足資證明。
⒌消防設備訂金82萬元。
上訴人為裝設系爭工程之消防設備，透過水電消防廠商洺督工程有限公司(下稱洺督公司)，而於95年1月21日向侑成水電工程有限公司(下稱侑成公司)採購消防設備，並給付訂金82萬元。惟因本件工程延宕遲遲無法核准廠商進貨，以致所購消防材料尚未進場點交，侑成公司已倒閉，已支付訂金付諸流水。
㈣第四項「契約終止後施作善後工程所支付之費用(金額為872
萬9554元)」，係自96年11月7日終止契約隔日起(即同年月8日)，上訴人依北區施工處指示繼續留駐工地施作善後工程，迄至98年6月19日經複驗合格而同意上訴人撤離工地為止，合計589日曆天之施工期間，請求被上訴人給付承攬報酬等。請求權基礎為工程契約、民法第491條、情事變更而為請求。茲分述如下：
⒈臨時倉庫工房及器材管理管理費55萬3288元。
原契約單價62萬元。上訴人在善後工程期間，為維持工地運作仍須持續支付此等費用。依上開說明計算方式，以被上訴人核定之單價，乘以善後工程天數與契約所定天數660天之比例89.24%(589/660=89.24%)，此部分工程款金額為55萬3288元(620,000×89.24%)。
⒉施工用水費31萬2340元。
原契約單價金額35萬元，依比例計算工程款金額為31萬2340元(350,000×89.24%)。
⒊施工用電費58萬8984元。
原契約單價金額為66萬元，依比例計算工程款金額為58萬8984元(660,000×89.24%)。
⒋工程安全衛生設施及管理費102萬2304元。
原契約複價為114萬5567元，依比例計算工程款金額為102萬2304元(1,145,567×89.24%)。
⒌品管作業費68萬1536元。
原契約複價為76萬3711元，依比例法計算，工程款金額為68萬1536元(763,711×89.24%)。
⒍環保作業費68萬1536元。
原契約複價為76萬3711元，依比例法計算，工程款金額為68萬1536元(763,711×89.24%)。
⒎稅什費(各項管理費)488萬9566元。
原契約複價為547萬9119元，依比例法計算，工程款金額為488萬9566元(5,479,119×89.24%)。
原審聲明：⒈被上訴人應給付上訴人3865萬8292元，及其中3630萬9672元自98年12月2日起至清償日止，其餘自民事準備書四狀送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
受敗訴判決後，爰上訴(減縮)聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣2628萬7822元整，及自民國98年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。(上訴人其餘敗訴部分未據上訴，茲不贅述)
二、被上訴人則以：㈠北區施工處於93年間就系爭工程進行招標，由上訴人得標，
北區施工處與上訴人因而於93年11月5日簽署系爭承攬契約，契約總價8877萬元（含稅），系爭承攬契約並非由被上訴人簽署。系爭工程於93年11月8日開工後因遭居民抗爭，而於95年9月15日停工。其後因民眾抗爭不斷無法復工，兩造於96年12月5日同意終止系爭承攬契約。系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為4110萬8736元。嗣上訴人以停工期間受有損失，要求被上訴人給付停工損害，然因兩造就停工損害賠償金額之認定差距過大，無法達成協商。
㈡依系爭承攬契約第24條第4項第2款係規定施工中「因可歸責
於甲方（即被上訴人）之原因」使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，上訴人得終止契約，然系爭工程因民眾抗爭導致停工，屬不可抗力，且兩造係合意終止契約，則上訴人主張依據系爭承攬契約第24條第4項第2款請求損害賠償，即無所據。
㈢又系爭工程為變電所興建工程，本易遭當地居民抗爭，故依
系爭承攬契約第22條第19項約定及特訂規定第25點，關於系爭工程將遭居民抗爭，本屬常識，因居民抗爭而停工乙節，上訴人於投標當時，並非無法預知並將相關費用估算於報價中。且縱依上開約定，於可歸責於被上訴人之情形下，上訴人至多亦僅得請求協議補償合約約定項目所增加之必要費用如：⒈工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付；⒉工地現場看管勞工費，最多2員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。至於有關系爭承攬契約第24條第1項所規定之費用，被上訴人已於驗收時一併計價。然本件上訴人所提各項請求，已超過合約所定可歸責於被上訴人之情形下所得請求之項目與金額，依舉重明輕之法理，自無由要求被上訴人負擔較可歸責於被上訴人之事由所生更高之賠償金額。
㈣另依系爭承攬契約第22條第1項規定：甲乙雙方同意相互不
對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。而上訴人本件請求，其中上訴人自承屬於衍生之契約外損失，如停工期間衍生之必要費用中之模板工程、鋼管支撐租金、鷹架租金、土方清運等項；合意終止後，被上訴人應補償或收購之費用；物調差價之鋼筋價損等項，上開屬契約外衍生之損害，依約本不得請求，況上訴人未提出其確實受損害之證明，以想像比例計算，顯與合約規定有悖。另因兩造係合意終止契約，是上訴人本件各項請求，實無所據。縱依可歸責被上訴人原因而終止契約，上訴人亦僅得依據系爭承攬契約第24條第4項規定請求增加之必要費用。且系爭工程並未全部完工，依民法第490條，上訴人上開各項請求，顯屬無據。又上訴人請求被上訴人給付所有金額，均未扣除其未施作而節省之成本費用，亦與民法第216條之1規定不符。
㈤系爭承攬契約終止後，有關已組立鋼筋、配管之拆除、善後
工安措施等，兩造均另以二次契約變更之招標方式處理，並由被上訴人給付上訴人53萬元、156萬0842元，故上訴人主張契約終止後仍依據契約項目再次請求各項給付，於法無據。
㈥上訴人主張自95年9月27日起停工，於96年1月27日即得依據
上開系爭合約第24條第4項第2款之規定終止契約以減少損害，然遲至96年11月7日始以(95)竣工字第00000000號函通知被上訴人終止契約，則就上開期間之延宕，與被上訴人無涉，停工損害之擴大，亦係因上訴人之原因所導致，則依民法第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」上訴人請求被上訴人賠償其停工期間之損害，非有理由。
原審聲明：㈠駁回原告之訴㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於原審不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人下屬單位輸變電工程處北區施工處於93年
11月5日簽立系爭承攬契約，由上訴人承攬系爭工程，工程地點在臺北縣○○鄉○○路深美E/S變電所用地內。
㈡系爭工程依93年5月24日被上訴人制定之系爭工程須知第4條
第㈠項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。
㈢上訴人於93年11月8日開工後，卻多次因深坑鄉當地居民抗爭，自95年9月27日起被上訴人核示暫停施工。
㈣上訴人於96年11月7日以95峻工字第00000000號函，以開工
至95年9月停工待命已達14個月，因財務壓力請求被上訴人准予終止契約。被上訴人於96年12月5日以D北區字第00000000000號函通知上訴人同意終止契約，且要求上訴人配合善後及辦理結算事宜。
㈤系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為41,108,736元。
㈥系爭承攬契約第24條第4項第2款規定「施工中因可歸責於甲
方（即被上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。另第22條第1項規定「甲乙雙方同意相互不對他人請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」。
四、兩造之爭點及論述：上訴人主張系爭工程因可歸責於北區施工處事由導致停工，及因停工期間過長，兩造合意終止契約，終止契約後，被上訴人應補償上訴人於停工期間或展延期間增加之必要費用、補償上訴人設備及未使用材料相關費用、未能請領部分、物價調整差價及未能獲得之預期利益等損害賠償，均為被上訴人所否認，是本件應審究：㈠系爭承攬契約係經兩造合意終止契約，抑或由上訴人以被上訴人違約為由為終止？或解除契約？㈡如系爭承攬契約係經兩造合意終止，或解除契約，上訴人是否得依系爭承攬契約第24條第4項第2款規定，或承攬法律規定等請求給付工程款、損害賠償？茲分述如后：
㈠系爭承攬契約係經兩造合意終止契約，抑或由上訴人以被上
訴人違約為由為終止(解除)？⒈系爭承攬契約第24條第4項第2款規定「施工中因可歸責於甲
方（即被上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」⒉按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。次按民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定，倘於承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之工作項目，而其中有一部分需定作人之協力行為始能完成時，苟該非經定作人協力不能完成(施工)部分，並不影響其他部分工作之進行及完成，且其他工作之進行及完成，亦可達成契約之一部分目的，即應解為承攬人僅得對該不能施作部分之契約為解除(最高法院86年度台上字2350號判決意旨參照)。
⒊上訴人於93年11月8日開工後，卻多次因深坑鄉當地居民抗
爭，自95年9月27日起北區施工處核示暫停施工。上訴人主張前經北區施工處指示暫停施工後，曾迫於遽增之成本，多次向其工地現場承辦人催告協助交付工地並盡快開始繼續施工，上訴人復於雙方96年2月8日會勘時，當場表示若北區施工處至96年3月底無法通知復工，則上訴人將會依約提出終止契約等情，業據其提出復工前施工架及建物結構安全會勘記錄影本附卷可按(見本院卷2第25、26頁)，則上訴人主張北區施工處指示暫停施工一節可信為真實。
⒋嗣因北區施工處仍未能履行交付工地施工之附隨義務，上訴
人主張其以961107號函，說明開工至95年9月停工待命已達14個月，因財務壓力請求北區施工處辦理「解除契約」，並請求損害賠償（見原審卷第57頁，其請求與民法第507條規定相符，再參照最高法院96年度台上字第153號判決意旨，雖上訴人於訴訟中誤用終止契約一詞，惟無礙函文真意為解除契約)，則上訴人行使法定解除權，於法有據，無待被上訴人同意與否。北區施工處雖隨即於96年12月5日以D北區字第00000000000號函(下稱961205號函)通知上訴人同意終止契約，並請配合工程善後及辦理結算事宜(見原審卷第58頁)，惟上訴人係函知北區施工處解除契約，雖其函稱同意終止契約，惟依法既無庸待其同意始得解約(況被上訴人亦抗辯居民抗爭非可歸責被上訴人，與契約第24條第4項第2款規定不符)，則北區施工處因無法提供系爭工地供上訴人施工，應係就上訴人所稱結束契約關係同意辦理施作結算事宜而已(並未就損害賠償部分予以回覆)；嗣上訴人亦領取工程款(被上訴人給付契約期限約定之部分工程款，詳如下述)，可知兩造就契約已履行部分達成結算部分金額(僅對應給付金額及延長期限認知不同)並非合意終止契約，況上訴人嗣於98年12月1日向被上訴人請求損害賠償(見原審卷第120至124頁，若合意終止無從請求損害賠償)，故兩造結算部分金額，仍無礙上訴人依民法第507條規定請求損害賠償，先予敘明。
㈡上訴人可否請求第一項依據契約請求短付之工程款264萬894
6元？查本件工程之付款方式，依據系爭承攬契約第五條付款辦法及工程採購投標須知六、付款辦法之規定，針對工程契約訂價單乙式者，乃依完成之比例訂價工程採購投標須知六、付款辦法、㈢1估驗計價部份，第三款(見本院卷1第46、48頁)。準此，上訴人係以原契約竣工期限660日曆天為計算基礎，請求被上訴人給付其短付之工程款，被上訴人就上訴人已全部完成之工程項目(詳如下述工地圍籬、工地大門、終止契約後地上物拆除運棄等，以及維持工地運作屆滿契約天數之相關費用)，乃以自行核定之整體工程進度比例核算計價金額，顯有不當。上訴人主張已全部完成之工程項目，應全部給付，應屬可採；若尚未全部完成之工程項目，被上訴人不予給付，即屬有理。茲分述如下：
⒈設計技術服務費41萬0743元：(本項不應准許)上訴人主張依
據契約所訂單價，設計技術服務費為205萬3716元整。審諸系爭工程既已取得建築執照並已開工，足證建築師之設計技術服務工作應已完成。依結算驗收證明書第2頁(見原審卷第106頁背面)所載，被上訴人支付80%之費用，即164萬2973元，尚有41萬0743元整未為給付。上訴人業已委請廠商將設計圖說製作完畢，並將圖說著作財產權移轉予被上訴人，被上訴人並已據而申請核發建築執照。則被上訴人自應於契約終止時，支付此筆款項。被上訴人所以僅支付百分之八十，乃以系爭工程投標須知第六條「付款辦法」為據。上訴人主張該等規定僅係規範被上訴人於契約期間之付款方式與比例，非謂被上訴人即得據以減付上訴人之工程款云云，惟查：系爭合約之工程數量表說明3：「表列『設計技術服務費』包含建築工程、土木工程設計費及相關建築許可申辦作業費、簽證費及都市設計審議、水土保持計畫、候選綠建築証書、綠建築標章等申辦作業費。本項目係按行政院公布之『公有建築物工程技術服務建造費用百分比法』及『非建築物工程技術服務建造費用百分比法』等之規定作為計價原則。」（詳原審卷第119頁）另依據系爭工程投標須知第六條2.設計費用之請領規定，開工後俟地質鑽探工作完成、建築執照取得並通過消防、電氣、電信、自來水、汙水等證照審查，取得主管機關核准文件，核付設計服務費至80%；完工驗收合格並取得使用執照後結清設計服務費用（原審卷第125頁）。系爭工程雖然取得建築執照，然建築過程中會遇到設計變更、配合現場施作之零星變更等外，尚需驗收合格；且建築物完工並驗收合格後，尚需申請取得使用執照等工作，故系爭工程中，有關設計費用之相關工作尚未完成，被上訴人依約給付80%之設計費用，尚無不當，上訴人要求剩餘給付，並無理由。
⒉臨時倉庫工房及器材管理管理費36萬5800元：(本項應准許)
上訴人主張依據結算驗收證明書第14頁(見原審卷第112頁背面)記載，此部分乃「乙式計價」，性質上屬無法量化之項目，單價為62萬元。被上訴人就此部分給付上訴人25萬4200元(即單價之41%)，尚有餘額36萬5800元未為給付。經查：
契約單價係包括系爭工程全部施作完成期間所需之費用，由於系爭工程雖未全部施作完成，惟契約期間內均需管理，被上訴人抗辯工程項目未全部分施作完成，上訴人不得請求契約期間全部扣除已付後之剩餘管理費給付，尚非有據，上訴人本項主張應予准許(見本院卷2第135頁)。
⒊施工用水費20萬6500元：(本項不應准許)上訴人主張依據結
算驗收證明書第14頁記載(見原審卷第112頁背面)，此部分乃「乙式計價」，單價為35萬元，性質上屬於無法量化之項目。契約期間既已終了，然被上訴人就此部分僅給付上訴人14萬3500元，即單價41%，仍有餘額20萬6500元尚未給付，況本項因包含前期設置用水設備、用電設備、以及設置期間之維護費用，若如被上訴人所主張僅得請求實際水、電費用，則直接由被上訴人支付水電費用即可，被上訴人何須另行發包?復以被上訴人指示上訴人暫停施工期間，工地現場工務所仍持續運作，雙方承辦人均仍派駐於工地現場，水、電、冷氣等設施仍持續維護保養並正常使用，非被上訴人所稱全部暫停運作之狀態云云。然查，該項施工用水費係指系爭工程全部施作完成期間所需之用水費用而言，由於系爭工程並未全部施作完成，上訴人不可能有契約期間全部高達35萬元之用水費用，上訴人復未能舉證以實其說，其請求剩餘給付，於法無據。
⒋施工用電費38萬9400元：(本項不應准許)上訴人主張依據
結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價」，單價為66萬元，且性質上屬無法量化之項目。然被上訴人就此部分僅支付上訴人27萬0600元，即單價之41%，尚有餘額38萬9400元並未給付云云(660,000-270,600=389,400)。然查，就上訴人所提工地現場用電費單據以觀（見本院卷1第134至151頁），其用電使用期間為95年1月13日至97年11月28日，總計15萬9794元，此為上訴人所不爭執(見本院卷1第209頁背面)，較被上訴人依契約施作比例給予施工用電費27萬0600元為少，本項固屬「乙式計價」，惟此係指系爭工程期間全部施作完成所需之用電費用而言，系爭工程既未全部施作完成，上訴人復未能舉證支出乙式全部費用，其請求被上訴人支付剩餘差額38萬9400元，顯屬無據。
⒌甲種圍籬(含大門)費用50萬1500元：(本項應准許)上訴人主
張依據工程實務，倘無甲種圍籬(含大門)，後續工程根本無法動工，故此部分施工項目為系爭工程開工初期，即已完成。則被上訴人就此項目費用自應核實計算，全額給付。然依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為85萬元。而被上訴人僅給付34萬8500元，即單價之41%，尚有餘額50萬1500元未為給付。經查，以「式」列項者依約須於工程完成後一次給付，已如前述，上訴人既已完成此項工程與事後停工無涉，被上訴人並未舉證有何未完成部分，僅汎稱系爭工程停工並未施作完成，而依施工期間比例給付金額云云，抗辯尚無足採。
⒍工程內容標示牌6,823元：(本項應准許)上訴人主張理由同
甲種圍籬(含大門)費用，而依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為1萬1565元。惟被上訴人僅給付4742元，即單價之41%，尚有餘額6823元未為給付。
經查，工程內容標示牌契約單價1萬1565元，結算金額為4742元，尚有差額6823元。惟就該工程內容標示牌上訴人雖已施作完成，待工程完工後拆除，以「式」列項者依約須於工程完成後一次給付，已如前述，本件工程內容標示牌既已完成，僅因施作工程期間比例給付，尚難謂標示牌未完成，至於工程完工後拆除，係屬另一問題(況被上訴人並未抗辯嗣後拆除仍向被上訴人請求)。
⒎工程透視圖1萬2980元：(本項應准許)上訴人主張請求理由
同甲種圍籬(含大門)費用，而依據結算驗收證明書(請參見被證二號)第14頁所載，此部分單價為2萬2000元，惟被上訴人僅給付9020元，即單價之41%，尚有餘額1萬2980元未為給付。經查，工程透視圖，契約單價2萬2000元，結算金額為9020元（詳原審卷被證2號），固有差額1萬2980元。就該工程工程透視圖上訴人雖已施作完成，待工程完工後拆除，以「式」列項者依約須於工程完成後一次給付，已如前述。被上訴人雖抗辯系爭工程並未施作完成，上訴人請求全部給付，無法無據。惟被上訴人並未抗辯工程透視圖尚未完成，則自應給付本項金額。
⒏原有地上物拆除廢棄費用46萬200元：(本項應准許)上訴人
主張請求理由同甲種圍籬(含大門)費用，而被上訴人既於98年6月19日辦理工程複驗完成，足證上訴人已確實完成原有地上物之拆除，此部分單價為78萬元。惟被上訴人僅給付31萬9800元，即單價之41%，尚有餘額46萬200元未為給付。經查，就什項工程中之原有地上物拆除運棄，契約單價78萬元，結算金額為31萬9800元，差額46萬200元，上訴人主張原有地上物拆除運棄已施作完成，以「式」列項者依約須於工程完成後一次給付，已如前述。上訴人既已完成此項工程，被上訴人並未舉證有何未完成部分，僅汎稱系爭工程因停工而並未全部施作云云，抗辯尚無足採。
⒐施工損壞及復舊處理費用29萬5000元：(本項不應准許)上訴
人請求理由同甲種圍籬(含大門)費用，而96年2月8日復工前施工架及結構安全會勘紀錄之結論(見原審卷第61頁)，系爭工程於當時有：⑴已組立完成之二樓板、樑之木模型，已變形嚴重及支撐鬆脫現象，為考量整體精確度及安全性，應拆除重做為宜。⑵已組立完成之二樓樑及柱端等箍筋節點鐵絲已銹損鬆脫，為考量結構體安全性，該部位樑主筋、箍筋及柱端箍筋等，應拆除重做為宜等情形。而參以98年6月19日工程複驗收紀錄，被上訴人已就全部工程(見原證22-1至4包含系爭工程及嗣後之變更工程)同意為合格，上訴人已完成施工損壞及復舊處理，並支出相關費用。而此部分單價為50萬元，惟被上訴人僅給付20萬5000元，即單價之41%，尚有餘額29萬5000元未為給付。經查，施工損害及復舊處理包括系爭所有工程內消防栓箱及消防水管遷建、公共道路、排水溝、人行道、路樹及鄰房、其他管線吊掛及保護、所外既設管溝引接等所有工作，有工程數量表說明影本附卷可按（見原審卷119頁），而系爭工程尚未完成，消防栓箱及消防水管亦未建置遷建，還有其應於剩餘工程施作中之公共道路、排水溝、人行道、路樹及鄰房、其他管線吊掛及保護、所外既設管溝引接等工作，是上訴人請求全部給付，於法無據。綜上，上訴人得請求金額為⒉臨時倉庫工房及器材管理管理費36萬5800元，⒌甲種圍籬(含大門)費用50萬1500元，⒍工程內容標示牌6823元，⒎工程透視圖1萬2980元，⒏原有地上物拆除廢棄費用46萬200元，合計為134萬7303元。
㈢上訴人可否請求原契約期間660日以外展延之435日之第二項
「依據契約請求應按比例核給之工程款(金額為644萬6409元)」？系爭工程自93年11月8日開工後，直至因深坑鄉當地居民抗爭，北區施工處自95年9月27日起核示暫停施工，北區施工處分別於95年7月27日及97年4月21日兩次同意展延工期。有工程驗收紀錄影本可按(見原審卷第60頁)。且參諸復工前會勘記錄(見原審卷第61頁)，仍以復工為前提提出各項工作要求，故上訴人主張只得繼續配合等待其協商進度，則其核示暫停施工期間，工地現場仍必須有職員(包含勞工安全衛生人員、品管人員、環保人員、工地主任)以及工安員在場待命，有工程日報表(見本院卷1第49頁)，現場仍需維持隨時可進場施工之狀態。查，「『無法量化及活動性安全衛生設施費』、『安全衛生作業執行及管理費』、『品管作業執行費』、『環保作業執行費』項如未能開工即辦理終止契約者不予核給，於施工中辦理終止契約者，結算時，各依原約工期與終止時之工期按比例調整計價(須扣除乙方所使用設計階段工期)」，有工程數量表說明第11.3項可按(見本院卷1第56頁)，是終止契約後，無法量化項目之計價方式，業有明確規定。準此，系爭承攬契約中所謂「乙式計價」項目，性質上屬於「無法量化」者(部分不應准許，詳如下述)，自應以系爭承攬契約所約定660日曆天作為計價基準，就因故增減工期時超出原定工期之額外天數，或相較原定工期短少之例外天數，依「比例法」調整各項工程款。茲分述如下：⒈臨時倉庫工房及器材管理管理費40萬8580元：(本項應准許)
依據結算驗收證明書第14頁所記載(被證二號第14頁)，臨時倉庫工房及器材管理費為所謂之「乙式計價」，且屬無法量化之項目，金額為62萬元。上訴人在展延工期期間，為維持工地運作仍須持續支付此等費用，與常情無違，依上開說明計算方式，以被上訴人核定之單價，乘以展延工期天數與契約所定天數660天之比例65.9%(435/660=65.9%)，則此部分增加工程款金額為40萬8580元(620,000×65.9%)。被上訴人抗辯停止施工期間並無機具材料進出，故其毋庸支付此部分費用云云。然查，此部分工程款包含「臨時倉庫工房」之設置，而該等臨時倉庫工房既已施作完成，並實際發揮放置機具材料及施工用具之功能，雙方所不爭執。而「器材管理費」既編列於臨時倉庫工房項下，顯係針對臨時倉庫工房所放置機具材料及施工用具之管理費用。所謂器材管理，乃包含臨時倉庫工房所放置機具材料及施工用具之「入庫」、「保存」、「出庫」等。無論現場是否有實際施工進度，被上訴人既指示上訴人應保持隨時可繼續施工之狀態，上訴人自仍須於倉庫工房內堆放機具材料及施工用具，包含土木、機電、修繕等機具，以及提供現場工地管理之交通錐、告示牌等雜物。準此，該等物品雖未頻繁出、入庫房，惟上訴人仍須派員負責保存管理之責任，並於斷斷續續停工、施工之間取用存放該等物品，被上訴人抗辯完全停止運作云云。尚無足採。
被上訴人復抗辯依據採購承攬契約第24條第4項第1款第㈡目規定：「就契約約定項目已實際執行之準備工作費用，如因繳納履約保證金或差額保證金所生之費用、施工計劃書圖表、製作費用等，但不得超過詳細價目表相關單價之金額。」就假設工程中之臨時倉庫工房及器材管理管理費，契約單價乙式62萬元，業依完工比例結算金額25萬4200元（原審卷被證2號），上訴人除於第一大項請求此部分差額36萬5800元外，於第二大項亦請求依據停工日數與原訂日數比例給付40萬8580元，姑不論停工期間並無任何工程施作與器材進出之管理，且按系爭採購承攬契約第24條第4項第1款第㈡目規定：「就契約約定項目已實際執行之準備工作費用，如因繳納履約保證金或差額保證金所生之費用、施工計劃書圖表、製作費用等，但不得超過詳細價目表相關單價之金額。」而系爭合約詳細價目表就臨時倉庫工房及器材管理管理費乙項，於工程全部施作完成後至多亦僅不過62萬元，上訴人全部請求40萬8580元，加計結算驗收之25萬4200元與第一大項之36萬5800元，則高達102萬8580元，明顯高過合約金額。再者，上訴人主張依據停工日數與原契約工作日數比例核計工程款之請求依據為何？請求顯屬無據云云。惟查被上訴人係執原契約(660日)所約定給付之工程款為抗辯，惟本項係上開契約期間以外之展延工期天數435日(計算式435/660=65.9%)，則此部分增加工程款金額，與契約所定天數660日請求無涉，被上訴人此部分之抗辯，尚有誤會而不足採。
⒉施工用水費23萬650元：(本項准許3萬8634元)依結算驗收證
明書第14頁，施工用水費固為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，金額為35萬元，依比例計算增加工程款金額為23萬0650元(計算式：
350,000×65.9%)。上訴人主張依據停工期間比例計算用水費用，且施工用水費所以列為「乙式計價」項目，乃因包含前期設置用水設備、用水管路、抽水馬達以及設置期間之維護費用，並非僅得請求實際用水費用，否則直接由被上訴人支付水費即可，何須另行發包?被上訴人既指示上訴人暫停施工，則停工期間，工地現場工務所仍持續運作，雙方承辦人均仍派駐於工地現場，水、電、冷氣等設施仍持續維護保養並正常使用，固非無據，惟有關停工期間所產生之施工用水費用，參諸系爭契約第24條第4項第1款第㈣目規定「工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付。」規定(停工雖非可歸責雙方事由)，及停工期間因無施作，故用水量必然比一般施工期間少等情，上訴人未能提出單據以實其說(見本院卷2第146頁背面)，惟水費因時間而增加給付，為常理所知，上訴人亦提出下開電費單據為證(詳如下述電費部分，比例為72868元/434940＝0.1675)，本院依民事訴訟法第222條第2項規定，斟酌一切情狀，認上訴人請求3萬8634元(000000×0.1675)為合理，逾此部分請求無理由，不應准許。
⒊施工用電費43萬4940元：(本項准許7萬2868元)上訴人主張
依據結算驗收證明書第14頁，施工用電費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，金額為66萬元，依比例計算增加工程款金額為43萬4940元(計算式：660,000×65.9%)。無論施工或停止施工期間，用電設備若有任何損壞，用電線路、變電箱、變壓器若有燒毀，皆為上訴人所應修復更換。特別標註「含一切工料」，即可明察。況以被上訴人指示上訴人暫停施工期間，工地現場工務所仍持續運作，雙方承辦人均仍派駐於工地現場，水、電、冷氣等設施仍持續維護保養並正常使用。惟查，有關停工期間所產生之施工用電費用，依系爭契約第24條第4項第1款第㈣目規定「工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付。」而系爭工程於95年9月15日停工，96年12月5日終止契約，依據上訴人所提上證8號電費資料，總計7萬2868元（【29,188×15/61＝7,177】＋10,623＋8,520＋6,708＋7,082＋11,537＋12,512＋8,239＋【4,696×6/60＝470】＝72,868），(見本院卷2第146、186頁)，上訴人請求此部分金額為有理由，逾此部分請求為無理由，不應准許。
⒋工程安全衛生設施及管理費75萬4928元：(本項應准許)依
據上開說明(結算驗收證明書第2頁)，工程安全衛生設施及管理費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，工程安全衛生設施及管理費複價為114萬5567元，依比例計算增加工程款金額為75萬4928元(1,145,567×65.9%)。上訴人自系爭工程開工、停工迄至契約終止，本應依北區施工處指示維持工務所之運作，供兩造人員使用，並依約於工地現場派駐勞工安全衛生、品管、環保人員、工地主任、夜間守衛。該等勞工安全衛生、品管、環保人員、工地主任，均係系爭契約所規定應備置(參見契約第9、10、11、12條)，且有勞工安全衛生及品管專業證照影本、現場人員薪資扣繳憑單影本(見本院卷1第82至93頁)，在延展工期期間，亦仍負有接受工程安全衛生輔導及管理，接受其抽查，並於違反相關規定時被扣減工程款之契約義務，有台電公司輸變電工程處交付承攬工程安全衛生輔導及管理要點、安全衛生抽查紀錄表附卷可按(見本院卷1第112至123頁)。則上訴人既仍應維持工程安全衛生設施及管理狀態，其主張應按契約期間比例計算給付本件金額，於法有據，應予准許。被上訴人抗辯系爭契約所附「工程數量說明表」第11點本工程契約終止、解除時，除依契約規定辦理外，下列項目計價規定如下：11.3「『無法量化及活動性安全衛生設施費』、『安全衛生作業執行及管理費』、『品管作業執行費』、『環保作業執行費』項如未能開工即辦理終止契約者不予核給，於施工中辦理終止契約者，結算時，各依原約工期與終止時之工期按比例調整計價（須扣除乙方所使用設計階段工期）。」、系爭採購承攬契約第24條第4項第1款第㈡目規定：「就契約約定項目已實際執行之準備工作費用，如因繳納履約保證金或差額保證金所生之費用、施工計劃書圖表、製作費用等，但不得超過詳細價目表相關單價之金額。」，故就「工程安全衛生設施及管理費用」乙項契約金額為114萬5567元，經被上訴人結算驗收金額亦為114萬5567元，已全數給付上訴人不得再為請求云云，惟查，上開金額係原契約660日期間應給付之金額(見原審卷第32頁)，與本件係660日以外期間應給付之金額尚屬無涉，被上訴人之抗辯尚屬無據，上訴人主張為有理由。
⒌品管作業費50萬3286元：(本項應准許)
依據結算驗收證明書第2頁，品管作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，增加工程款金額為50萬3286元(計算式：763,711×65.9%)。被上訴人雖抗辯有關系爭合約中「品管作業費」76萬3711元，被上訴人結算驗收已依詳細價目表相關單價之金額全數給付，上訴人再為請求，顯屬重複云云，惟查，上開金額係原契約660日期間應給付之金額(見原審卷第32頁)，與本件係660日以外期間應給付之金額尚屬無涉，被上訴人之抗辯尚屬無據，上訴人主張為有理由。⒍環保作業費50萬3286元：(本項應准許)
依據結算驗收證明書第2頁，環保作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，增加工程款金額為50萬3286元(計算式：763,711×65.9%)。被上訴人抗辯有關系爭合約中「環保作業費」76萬3711元，被上訴人結算驗收已依詳細價目表相關單價之金額全數給付，上訴人再為請求，顯屬重複云云，惟查，上開金額係原契約660日期間應給付之金額(見原審卷第32頁)，與本件係660日以外期間應給付之金額尚屬無涉，被上訴人之抗辯尚屬無據，上訴人主張為有理由。
⒎稅什費(各項管理費)361萬739元：(本項應准許150萬3563
元)上訴人主張依據上開說明(結算驗收證明書第3頁)，稅什費(各項管理費)同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，稅什費(各項管理費)依契約金額547萬9119元，依比例法計算，增加工程款金額為361萬0739元(0000000元×65.9%，見本院卷1第195頁、卷2第116頁背面)。被上訴人抗辯依系爭合約工程數量表說明第11項就系爭契約終止、解除時計價之規定，其中第11.1項規定：「『稅什費』（含保險費、管理費、利潤、及有關之稅捐等，但不含營業稅）概按甲方核准之『詳細價目表』所列項目實做之合計金額與詳細價目表同項合計金額比率計算。」（見原審卷119頁）而系爭契約稅什費乙項547萬9119元(見本院卷1第195頁)，依據結算數量比例計算，稅什費247萬6726元（5,479,119×35,739,118/79,063,738＝2,476,726），被上訴人業已給付，上訴人再為請求，顯屬無據云云，惟查，上開金額(准許部分)係原契約660日期間應給付之金額(見原審卷第32頁)，與本件係660日以外期間應給付之金額尚屬無涉，被上訴人之抗辯尚屬無據。惟上訴人依原契約金額547萬9,119元比例計算(見本院卷2第116頁背面)請求亦非有理由，本院認僅得就本項金額准許部分按比例法計算之，故其請求150萬3563元為有理由(000000+38634+72868+754928+503286+503286＝0000000；0000000×65.9%)，另上訴人其餘請求權依民法第491條、情事變更均非有理由，併此敘明。
綜上，上訴人請求⒈臨時倉庫工房及器材管理管理費40萬8580元、⒉施工用水費3萬8634元、⒊施工用電費7萬2868元、⒋工程安全衛生設施及管理費75萬4928元、⒌品管作業費50萬3286元、⒍環保作業費50萬3286元、⒎稅什費(各項管理費150萬3563元，合計378萬5145元(000000+38634+72868+000000+503286+503286+0000000)，逾此部分請求為無理由，不應准許。
㈣兩造合意終止契約，上訴人可否請求第三項契約終止前，因工程延宕所生之損害：
上訴人得請求損害賠償已如前述，上訴人請求本項中模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架、以及消防設備等，均係因工程延宕導致增加支出之費用。蓋以模板、模板木撐、鋼管支撐均係組立模板工程之材料，模板木撐、鋼管支撐係用於平面模板之支撐，鋼管用於直立方向支撐，木撐則用於鋼管之間以及分散平面模板下方支撐力之水平支撐，有大面積灌漿及高層模板支撐之施工安全技術研究報告【引用自勞工安全衛生研究所網站www.iosh.gov.tw】（見本院卷1第214頁）。
該等模板工程材料，均可重複拆卸組立，而可藉由輪流使用於各工程攤平成本，亦有行政院公共工程委員會工程施工查核作業參考基準㈤-結構體查核作業參考基準節本乙件可按(見本院卷1第222頁)。鷹架工程亦係以鋼管組立，同樣可重複拆卸組立使用於其他工程。而模板及鷹架工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，北區施工處又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用，先予敘明。
⒈增加模板租金136萬元：(本項不應准許)上訴人於96年11月7
日以95峻工字第00000000號函通知北區施工處終止契約，惟其另於96年12月5日以D北區字第00000000000號函通知上訴人同意終止契約，且要求上訴人配合工程善後及辦理結算事宜(見原審卷第57、58頁)。上訴人與模板廠商之賠償協議：
模板工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，其又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架等均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用(見本院卷1第223至228現場照片)，並據證人 施慶 聯證稱屬實(見本院卷2第185頁)。上訴人主張自堪信為真實。因此，針對模板及模板木撐部份，上訴人就廠商無法取回生財器具繼續營業之損失，即必須予以補償。嗣系爭工程契約終止並完成善後工程後，上訴人乃與模板廠商檢視確認現場模板及模板木撐已全部報廢無法使用，雙方乃另行簽訂和解書(見原審卷第67頁)，上訴人同意就生財器具遭留置而無法營業之損失予以每月8萬元整之補償(97年2月拆除止留置期間17個月，共計136萬元)。惟上訴人並未支付(見本院卷2第147頁)，尚難認有此損失。
⒉因模板毀損而增加賠償費用350萬元：(本項應准許)上訴人
與模板廠商之賠償協議：上訴人因廠商無法取回生財器具繼續營業，乃自95年9月8日起，依廠商之要求不定期借支周轉款項(其中兩萬元整乃以現金支付，總金額為220萬元整)。
嗣上訴人乃與廠商檢視確認現場模板及模板木撐已全部報廢無法使用，雙方乃另行簽訂和解書(見原審卷第67頁)，上訴人同意補償模板及模板木撐賠償金350萬元。並由監察人開立支票分期支付餘款(見本院卷2第11至22頁)，並據證人黃仲民證稱：現瑒的台電劉先生不讓我們拆，說還在談，不能拆，板模都爛掉，還花了四十幾萬去拆，我材料是新的，我是向人家調錢向長江公司買的，上訴人開12張支票348萬2萬元現金，支票都兌現，拆下的板模因為已經爛掉，買了二個鐵桶在場燒，燒了11、12天，用了2組人，1組3、4人等語屬實(見本院卷2第3頁背面)，且證人 施慶聯 (即台電約聘人員)證稱契約停止施工期間，劉主辦有阻止拆除模板、鋼管、鷹架支撐(見本院卷2第185頁)，則系爭工程因為展延工期致板模爛到無法使用，因而須賠償證人損害，且非臨訟所為，上訴人主張應屬可採。被上訴人雖抗辯上訴人自行與模板商和解同意補償350萬元，誠與被上訴人無涉，且板模有無補償必要性云云，應無足採。另抗辯系爭契約第22條第1項規定甲(被上訴人)乙(上訴人)雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償，此屬衍生之契約外損失，依規定不得請求云云，惟查同項但書規定「但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此項」，故同項本文應屬產品本身之損害賠償。惟本項係屬延展工期致上訴人須賠償訴外人供應之模板等之行為，尚屬二事；另上訴人於訴訟前函文所稱屬衍生性契約外損害賠償(見本院卷1第99頁)，非屬自認，且與契約解釋不合，併此敘明。
⒊鋼管租金(鋼管支撐租金)136萬1112元整：(本項應准許)同
前開說明，鋼管支撐亦因工程延宕而無法重複拆卸組立使用於其他工程，上訴人與鋼管廠商之賠償協議：系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續向鋼管支撐下包商長立公司租用鋼管(見原審卷第62頁、308、309頁)。而上訴人所租用之鋼管數量共計3942支，每支日租1元，租期以1年計算，並另外補貼長立公司運費1500元，打9折及加計5%營業稅後，為此上訴人共支付136萬1112元(計算式：
【3,942×1×365+1,500】×0.9×1.05=1,361,112)，有上訴人簽發之支票乙紙可參(見原審卷第316頁在卷可稽)，並經證人 蔡建勝 證稱鋼管撐連工帶料施作好，付了130多萬租金係上證15號之金額，算一年份租金，工期拖很久，全部打九折，95年4、5月間去做的(見本院卷2第4頁背面)，且經證人施慶聯證稱同前，其所陳述施作過程及延宕過程均與上訴人之主張大致相符，誠屬可採。被上訴人雖抗辯鋼管租金與系爭工程停工有何關聯，未見上訴人有任何說明？惟系爭工程因為展延工期致鋼管支撐需延期承租，因而須給付證人租金已如前述，被上訴人此部分抗辯尚非可採，至於抗辯此屬衍生之契約外損失，依據系爭合約第22條第1項之規定不得請求云云，並非可採，詳如前項，併此敘明。
⒋鷹架賠償17萬元：(本項應准許)鷹架亦因工程延宕而無法重
複拆卸組立使用於其他工程。故上訴人與鷹架廠商之賠償協議，系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續要求鷹架承包商嘉儱企業社暫勿拆除鷹架，有會勘紀錄、現場照片影本可按(見原審卷第61、308頁)，上訴人支付嘉儱企業社補償金17萬元，有嘉儱企業社開立之統一發票乙紙可按(見原審卷第317頁、本院卷2第24頁)，且經證人 陳建雄 證稱95年8月搭鷹架，因為停工約二、三年，鷹架壞掉丟掉，給垃圾車載走，有給付本項金額等語，以及證人施慶聯前述證詞屬實，其所陳述施作過程及延宕過程均與上訴人之主張大致相符，誠屬可採。被上訴人雖抗辯然停工三個月後，上訴人未及時終止契約導致停工期間延長損害擴大，該損害自無由要求被上訴人負擔之理云云，惟查，本件係北區施工處要求上訴人停工等候，所稱自無足採，另衍生之契約外損失，依據系爭合約第22條第1項之規定不得請求云云，亦如前述，並無足採，併此敘明。
⒌消防設備訂金82萬元：(本項不應准許)上訴人為裝設系爭工
程之消防設備，透過水電消防廠商洺督公司，而於95年1月21日向侑成公司採購消防設備，並給付訂金82萬元，有95年1月21日材料合約書、訂金支票影本可按(參原審卷第75頁)。上訴人主張因本件工程延宕，遲遲無法核准廠商進貨，以致所購消防材料尚未進場點交，侑成公司即已倒閉，所支付訂金付諸流水。證人 林朝陽 稱82萬固稱依據契約約定給侑成公司的定金等語(見本院卷2第6頁)，為此，被上訴人自應核實計價此部分費用，上訴人並願將對於供貨商之債權轉讓予被上訴人云云，然查，上訴人所提材料合約書節本，該材料合約書係由訴外人洺督公司向侑成公司所簽訂，且訂金亦係由洺督公司所支付(見原審卷第75頁)，然上開情形與停工非必然有相當因果關係，再者，該定金亦係由洺督公司所支付，非由上訴人給付，故上訴人請求此部分金額，尚非有據。上訴人其餘請求權依民法第507條第2項、第227條、第231條、第263條準用第260條、第491條、情事變更而為請求，均非有理由，併此敘明。
綜上，上訴人得請求⒉因模板毀損而增加賠償費用350萬元、⒊鋼管租金(鋼管支撐租金)136萬1112元、⒋鷹架賠償17萬元(350萬+136萬1112+17萬)，合計為503萬1112元。
㈤兩造合意終止契約，上訴人可否請求第四項契約終止後，因施作善後工程所支付之費用。
上訴人主張：
⒈臨時倉庫工房及器材管理管理費55萬3288元：
臨時倉庫工房及器材管理費為所謂之「乙式計價」，且屬無法量化之項目，金額為62萬元。而上訴人在善後工程期間，為維持工地運作仍須持續支付此等費用。為此，乃依上開說明計算方式，以被上訴人核定之單價，乘以善後工程天數與契約所定天數660天之比例89.24%(589/660=89.24%)，本項工程款金額為55萬3288元(620,000×89.24%)。
⒉施工用水費31萬2340元：
施工用水費為「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，結算驗收證明書核算單價金額為35萬元，依比例計算工程款金額為31萬2340元(350,000×89.24%)。
⒊施工用電費58萬8984元：
施工用電費為「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，結算驗收證明書核算單價金額為66萬元，依比例計算工程款金額為58萬8984元(660,000×89.24%)。
⒋工程安全衛生設施及管理費102萬2304元：
依據上開說明，工程安全衛生設施及管理費同為所謂之「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依系爭承攬契約之工程數量表六㈢1之約定，工程安全衛生設施及管理費複價為114萬5567元，依比例計算工程款金額為102萬2304元(1,145,567×89.24%)。
⒌品管作業費68萬1536元：
品管作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依系爭承攬契約之工程數量表六(三)2之約定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，工程款金額為68萬1536元(763,711×8
9.24%)。⒍環保作業費68萬1536元：
環保作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依系爭承攬契約之工程數量表六(三)3之約定，品管作業費複價為76萬3711元，依比例法計算，工程款金額為68萬1536元(763,711×8
9.24%)。⒎稅什費(各項管理費)488萬9566元：
稅什費(各項管理費)同為所謂之「乙式計價」，且屬善後工程期間維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依系爭承攬契約之工程數量表八之約定，稅什費(各項管理費)複價為547萬9119元，依比例法計算，工程款金額為488萬9566元(5,479,119×89.24%)。
惟查：
系爭工程契約終止後，兩造間已無契約關係，上訴人亦無施作任何工程，雖另有善後工程工安措施等費用，惟兩造另以二次契約變更之招標方式處理，並由被上訴人給付上訴人53萬元與156萬0842元，與本件系爭工程尚屬無涉，上訴人既未施作工程(善後工程以外之工程)，且系爭工程登錄之品管工程師為 王依寧 ，非上訴人主張之 阮淵泰 ，於96年12月5日終止契約完工離職，另工地主任 林焜泉 、工地安全衛生人員 陳華讚 亦同時於96年12月31日完工解職，有工地主任、工地安全衛生人員登錄資料在卷可按(見本院卷2第174至176頁)，依據工程會之登錄資料，系爭工程於96年12月5日終止契約後，品管人員、工地主任、工地安全衛生人員均完工解職，足證被上訴人並未另行要求上訴人簽訂合約聘任工安人員維持工地，何來依據已終止之合約日期或民法第491條規定計算相關費用之理？雖上訴人所舉證人施慶聯(台電約聘人員，系爭工程之助理檢驗員證稱)96年善後工程上訴人有派工安人員、品管人員、二位工人在現場，時間久，跟善後工程有關係。另工地現場係超高壓變電所，有圍籬圍住，出入有門鎖住，有警衛在，警衛不負責系爭工程工地，施工期間有人看比較好，印象中公司沒有訂約派人看守等語(見本院卷2第184頁背面、185頁)，則上訴人並未舉證證明被上訴人解除登錄後有要求上訴人另派品管人員、工地主任、工地安全衛生人員，縱上訴人自行派人員看守現場，亦與被上訴人無涉，且上訴人並未舉證證明其有任何損害，其僅依據日期比例請求費用，未提出任何費用之證明單據，主張尚非有據。再者契約終止後已無所謂民眾抗爭，有何情事變更之情形，未見上訴人說明。故上訴人主張其契約終止後仍依據契約項目再次請求各項給付，於法無據，且無理由。其他依民法第491條、情事變更法則請求，因被上訴人並未請求上訴人為之，故均非有理由，不應准許。
㈥系爭合約第24條第4項第2款規定，施工中因可歸責於北區施
工處原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，上訴人得以書面通知被上訴人終止契約。被上訴人抗辯自95年9月27日起停工，上訴人於96年1月27日即得依據上開系爭合約第24條第4項第2款之規定終止契約以減少損害，然遲至96年11月7日始以961107號函通知北區施工處終止契約，則就上開期間之延宕，與被上訴人無涉，停工損害之擴大，亦係因上訴人之原因所導致，則依民法第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」上訴人請求被上訴人賠償其停工期間之損害，非有理由云云，惟查，系爭工程因當地居民抗爭，自95年9月27日起應北區施工處核示暫停施工，已如前述，則被上訴人反稱上訴人可終止契約，實無足採，況該條規定係賦予上訴人終止契約權利，並非課予上訴人終止契約之義務，被上訴人抗辯洵屬無據。
㈦上開上訴人請求被上訴人給付三項金額，為契約應給付之報
酬及損害賠償與未施作而節省成本費用無涉，被上訴人抗辯未扣除其未施作而節省之成本費用，與民法第216條之1規定不符，尚非可採。
㈧上訴人請求就數法律關係擇一為有利判決，就上開應准許之項目金額，毋庸另就其他法律關係為審酌，於此敘明。
㈨綜上，上訴人請求第一項金額134萬7303元、第二項金額378
萬5145元、第三項金額503萬1112元，合計為1016萬3560元為有理由，逾此部分請求非有理由，不應准許。
末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別明文規定。又上訴人於98年12月1日發函予被上訴人，要求被上訴人補償損失，有函文附卷可按(見原審卷第120頁)，而被上訴人收受該件書函之日期為98年12月3日，其減縮請求自函文送達上訴人日（98年12月3日）之翌日，即98年12月4日起算之遲延利息，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付1016萬3560元及自98年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，逾此部分請求，非有理由，不應准許。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人減縮部分不在本院審理範圍，併此敘明。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年12月11日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月11日
書記官初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。