裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第五三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度訴緝字二０中華民國八十年八十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第七二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實乙○○乙○○竟基於營利之概括犯意，自民國（下同）八十五年十一月間某日起，
至八十六年二月三日晚間九時三十分許止，以電話聯絡方式，在花蓮市○○路與成功街交叉口之和平加油站處所或花蓮市○○路加油站附近，以新台幣（下同）二千元或五千元不等之價格，先後三次將化學合成麻醉藥品安非他命販賣予廖 邱瀞惠 非法施用，嗣於八十六年二月三日晚間九時三十分許，在前述和平加油站，乙○○已將價值五千元之安非他命一小包，交予 廖女 之際，當場為警查獲，而廖女見狀為圖湮滅證據，竟將甫購得之安非他命吞入口中，適經警及時送至基督教門諾醫院急救，始無大礙，並自廖女皮包中扣得新台幣（下同）五千元。
案經台灣省花蓮港務警察所報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地前後三次將安非他命交付予 廖邱瀞惠 ，及第一
、二次各收受廖所交付之二千元，第三次五千元尚未拿到即被警查獲等事實，惟否認有販賣營利之犯意，辯稱三次均係廖邱瀞惠主動託其調貨云云，惟查：被告於原審法院訊問中先則否認全部犯行，經提示並告以廖邱瀞惠供述要旨時，始答稱：「我有賣他二、三次，我對她（指廖邱瀞惠）所言沒有意見（見原審八十八年十二月八日訊問筆錄）。核與廖邱瀞惠於警訊（見警卷第八頁，證陳買五次）、偵查中（見偵卷第十八頁以下，證陳買三、四次）、原審法院調查中（見原審八十六年度訴字第一四０號卷第十五頁以下，證陳買三、四次）證述情節大致相符，應以雙方陳述一致之三次為可採，雖廖邱瀞惠供稱最後一次亦是購買二千元云云，然依警方之監聽記錄記載被告詢問廖邱瀞惠欲購買多少時，廖邱瀞惠答以「五千」（見警卷第十六頁反面）及警方確於廖邱瀞惠皮包中扣得五千元，亦為廖邱瀞惠所是認，足見廖邱瀞惠最後一次確以五千元向被告購買安非他命無訛。而廖女送至基督教門諾醫院醫治時所採集之胃液，經化驗結果，確有安非他命陽性反應，此有該醫院尿液／糞便檢驗單一紙附卷可憑（見警訊卷第十一頁），並有扣案五千元、電話監察作業報告表一份在卷可參。再者，被告與廖邱瀞惠一致供稱與被告是普通朋友，不常來往（被告尚供稱案發前二、三個月才因到廖邱瀞惠開設之麵攤吃麵認識廖邱瀞惠，則彼等二人並無甚交情，再參酌上揭監聽記錄顯示八十六年二月三日係被告主動電話連絡廖邱瀞惠買安非他命（見警卷第十六頁監聽紀錄），顯見被告確有營利販賣之意圖，所辯係廖邱瀞惠主動打電話託其調貨云云，要係卸責之詞，不足採信本件事證明確，告犯行，均洵堪認定。
查安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成藥品，業
經行政院衛生署於七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告在案，依該管理條例第十三條之規定，限供醫學及科學上之需用，不得非法吸用、販賣。被告所為依行為時法係觸犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪名；被告行為後，嗣於八十七年五月二十日，毒品危害防制條例公布施行（同年月二十二日生效，原係「肅清煙毒條例」），將安非他命列入該條第二條第一項第二款之第二級毒品，該法第四條第二項亦設有販賣第二級毒品之處罰規定，惟比較新舊法律仍以舊法規定有利於行為人，自應適用行為時法律。核被告乙○○所為係犯為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，被告多次犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。爰一切情狀，量處有期徒刑五年六月。又扣案五千元係從買方 廖邱靜惠 皮包中取得，所有權尚未移轉至被告所有，尚非犯罪所得，依法不予宣告沒收。另扣押物品清單上之物品酒精燈、吸食器、內含安非他命殘渣之玻璃球、吸管係被告施用毒品所用之物，與本件犯行無涉，亦不予宣告沒收，認事用法及量刑核無不當，被告上訴仍執陳詞空言辯解，其上訴核無理由，應予駁回。末查被告另案於八十八年一月間涉嫌販賣第二級毒品，惟與本案犯罪時間相隔約二年之久，顯非基於概括犯意而為之（被告亦否認出於概括犯意），前後二案應分論併罰，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
審判長法官謝志揚
法官蔡俊有法官蔣有木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國八十九年三月三十一日