裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第42號民事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決96年度簡上字第42號上訴人乙○○被上訴人彰化縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 許燦奎 律師被上訴人經濟部水利署第四河川局法定代理人丙○○訴訟代理人 周黛婕 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月7日本院彰化簡易庭95年度彰簡字第576號第一審判決提起上訴，本院於民國96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審原係請求被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)36萬元及自民國96年1月25日起至徵收日止，按年給付上訴人18萬元，嗣於第二審時，變更聲明為被上訴人應連帶自94年8月25日起按年給付上訴人18萬元及自94年8月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬擴張及縮減訴之聲明，依民事訴訟法255條第1項第3款規定，為有理由，應予准許，合先敘明。
貳、上訴人起訴主張：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號（重劃前為彰化縣○○鄉○○○段280之79地號）、地目旱、面積1816.25平方公尺土地為上訴人於93年8月25日因拍賣取得，同年9月24日登記完成。被上訴人於92年間建築堤防，將系爭土地圍困於堤防內，納入二林溪之行水區，系爭土地地籍為農田，一般農牧使用，自築堤後，被滾滾溪水深埋在底，被上訴人彰化縣政府並發函禁止原農牧使用（94年1月5日府工水字第0940000893號函），依憲法保障私有財產，即妨害所有權人原地籍項目使用，做成公共設施行水區，自應徵收或付租使用，系爭土地因被上訴人堤防築好而變成行水區，上訴人受有不能使用之損害，依民法第774條規定，政府築堤不能損害鄰近所有人的權益。如以上訴人之生產計劃表以種植空心菜為主，預計所算每年收入為18萬元，故上訴人於93年8月25日即取得系爭土地，故自94年8月25日起每年受有18萬元之損害，又政府之責任係延續性的，爰依民法第184條、第216條等規定，請求被上訴人給付上訴人所失之利益。若被上訴人否認上訴人每年收益為18萬元，請囑託台中巿政府農林課鑑定系爭土地種植空心菜或其他作物每年之收益為若干？
二、被上訴人彰化縣政府既禁止上訴人作農牧使用，且不予徵收，惟依土地法第208條規定，水利事業在徵收範圍內，被上訴人有權亦可依同法第223條聲請中央機關核准徵收，乃被上訴人均怠於職責放棄辦理及申請中央政府核准徵收，自屬不法之侵權行為。又人民因政府機關侵權行為所受之損害，固可提出訴願及行政訴訟，請求行政機關給付或撤銷原處分，但如合於侵權行為規定而向司法機關提出民事訴訟，亦非法之所禁。又上訴人93年時才購買系爭土地，沒有時效消滅問題。
參、被上訴人彰化縣政府則以：系爭土地前經台灣省政府於67年4月3日67府建水字第35107號「彰化縣海堤區域線公告」，劃定為海堤區域，當時之權責機關即被上訴人經濟部水利署河川局（前經濟部水利處第四河川局），按當時經濟部88年11月17日經（88）水字第88462584號令修正發布「台灣省海堤管理規則」第4條規定：
海堤區域之中央主管機關為經濟部水利署，依該規則第6條第1項第4款之規定，海堤之維護及管理為該署之權責，故該署基於海堤之完整，維護海岸及人民生命財產安全，遂於90年於彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段280之78地號之土地上，依原有堤防辦理加高加強之工程，然並未在系爭土地上設置堤防。經濟部迄至94年11月14日經授水字第09420219360號將二林溪公告為彰化縣縣管區域排水，故系爭土地所坐落之二林溪，迄至94年11月之後(即上訴人93年拍賣取得系爭土地後)，被上訴人彰化縣政府始成為二林溪區域排水之管理機關。又系爭土地係在二林溪行水區範圍內，業經上訴人所委任之代理人 洪天賜 於93年12月22日會同被告彰化縣政府之承辦人員至現場指界無誤，當時筆錄誤載為台17線以「東」，後經被上訴人彰化縣政府於94年1月5日府工水字第0940000893號函更正為台17線以西，故系爭土地既然係在海堤區域二林溪行水區範圍內，依水利法第82條、第83條之規定，主管機關在未徵收前，限制其使用並保留作為水利相關設施使用，並無違失可議之處。上訴人理當於標購系爭土地前，先行查勘確認系爭土地現況為海堤區域即行水區之事實，而非標購後，再向國家機關請求賠償及徵收。況徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人彰化縣政府不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償之責（最高法院78年台上字第1357號裁判參照）。又若鈞院認上訴人之請求有理由，被上訴人主張已罹於二年時效消滅等語置辯。
肆、被上訴人經濟部水利署第四河川局則以：系爭土地係於67年4月3日即經台灣省政府公告劃定為海堤區域，並為二林溪行水區範圍內，依水利法第82條、第83條之規定，本須保留作為水利相關設施使用，上訴人於93年8月3日因拍賣取得系爭土地前，堤防即已存在。上訴人只要在拍賣前至現場查看即可知悉系爭土地在行水區內，然上訴人未於標購系爭土地前先行查勘，致受有損害，其向被上訴人請求賠償，實無理由。又被上訴人經濟部水利署第四河川局於90年度辦理彰化縣芳苑鄉市郊海堤工程地號堤防用地徵收時，係就彰化縣芳苑市區海堤整建工程所坐落於彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段第280之78地號土地，依水利法及土地徵收條例相關規定辦理徵收補償，並將該土地上原於59年前已經設置之舊有堤防完成加高加強工程，並未在系爭土地上設置堤防，亦未使用系爭土地，自無庸就系爭土地辦理徵收。況本件已罹於時效消滅等語置辯。
伍、上訴人於原審請求被上訴人應拆除堤防返還原狀及被上訴人應給付上訴人360,000元及自96年1月25日起至徵收日止，按年給付上訴人180,000元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除撤回依民法第767條請求被上訴人應拆除堤防返還原狀部分，另聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應自94年8月25日起按年給付上訴人180,000元，及自
94年8月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人2人則答辯聲明：上訴駁回。
陸、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號（重劃前為彰化縣○○鄉○○○段280之79地號）、地目旱、面積1816.25平方公尺土地為上訴人於93年8月25日因拍賣取得，同年9月24日登記完成，系爭土地屬一般農業區內之農牧用地。
二、系爭土地圍困於堤防內，屬二林溪之行水區，目前為溪水淹沒。
三、被上訴人彰化縣政府曾於94年1月5日府工水字第0940000893號函限制農牧使用。
四、系爭土地前經台灣省政府於67年4月3日67府建水字第35107號「彰化縣海堤區域線公告」，劃定為海堤區域，當時之權責機關即被上訴人經濟部水利署河川局（前經濟部水利處第四河川局），於90年於彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段280之78地號之土地上，依原有堤防辦理加高加強之工程，然並未在系爭土地上設置堤防。
五、經濟部94年11月14日以經授水字第09420219360號將二林溪公告為彰化縣縣管區域排水，故系爭土地所坐落之二林溪，迄至94年11月之後(即上訴人93年拍賣取得系爭土地後)，被上訴人彰化縣政府始成為二林溪區域排水之管理機關。
六、上訴人於93年8月3日因拍賣取得系爭土地前，堤防即已存在。
柒、得心證之理由：
一、本件兩造主要之爭執點在於被上訴人應否負侵權行為之責？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第184條及第216條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人既主張被上訴人2人應負侵權行為之責，自應就被上訴人2人有故意或過失、不法、侵害行為之存在、上訴人受有損害、被上訴人之侵害行為與上訴人之損害間有因果關係存在等構成要件負舉證之責。而按尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之，水利法第83條定有明文。查系爭土地府前經台灣省政府於67年
4月3日67府建水字第35107號「彰化縣海堤區域線公告」，劃定為海堤區域，按當時經濟部88年11月17日經（88）水字第88462584號令修正發布「台灣省海堤管理規則」第
4條規定：海堤區域之中央主管機關為經濟部水利署，依該規則第6條第1項第4款之規定，海堤之維護及管理為該署之權責，該署遂於90年間在彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段280之78地號土地上，依原有堤防辦理加高加強之工程，並未在系爭土地上設置堤防，嗣後經濟部以94年11月14日經授水字第09420219360號將二林溪公告為彰化縣縣管區域排水，被上訴人彰化縣政府自94年11月之後始為二林溪區域排水之管理機關等事實，有被上訴人彰化縣政府所提台灣省政府公告及海堤圖、經濟部水利署函、經濟部公告，及被上訴人經濟部水利署第四河川局所提台灣省水利局台灣海堤工程記載表等在卷可稽，且為上訴人所不爭執，應堪採信。則系爭土地既係經公告為行水區，本係水流流經之地，被上訴人經濟部水利署第四河川局依台灣省海堤管理規則第6條第1項第4款之規定修築原有堤防，防止水流溢出，仍係依法行事，並非不法，亦未改變系爭土地為行水區之用途，上訴人主張被上訴人經濟部水利署第四河川局違反民法第774條之規定，造成系爭土地淹沒，應賠償其損害云云，尚無可採。又水利法第83條雖規定尋常洪水位行水區域之私有土地，『得』由主管機關依法徵收之，土地法第208條第3、4款雖規定：國家因公用事業或水利事業之需要，『得』依本法之規定徵收私有土地，惟土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，且上開法條均係規定主管機關『得』徵收之，並非規定主管機關『應』徵收之，故主管機關對於是否徵收自有行政裁量權，故在行政裁量範圍內，上訴人不得逕指被上訴人彰化縣政府不辦理徵收即屬不法。是上訴人主張被上訴人怠於職責放棄辦理及申請中央政府核准徵收系爭土地，係侵害其權利，應負侵權行為損害賠償責任云云，亦無可取。此外，上訴人於93年9月24日因拍賣登記取得系爭土地，而被上訴人經濟部水利署第四河川局早90年間即在彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段280之78地號土地上，依原有堤防辦理加高加強之工程，故上訴人取得系爭土地前，系爭土地即處於屬二林溪之行水區而為溪水淹沒不能為農牧使用，上訴人仍予以購買，而系爭堤防亦非上訴人購買後才興建，故上訴人購買系爭土地之後，被上訴人2人並未為任何不法侵害行為，才使得系爭土地不能為農牧使用，是上訴人尚難謂其不能為農牧使用與被上訴人經濟部水利署第四河川局於90年修築原有堤防，有相當因果關係存在。又被上訴人經濟部水利署第四河川局既無任何不法行為，亦無所謂被上訴人彰化縣政府應承受被上訴人經濟部水利署第四河川局責任之問題，且被上訴人彰化縣政府自94年11月之後始為二林溪區域排水之管理機關，則對於系爭土地之前已因築堤為水淹沒不能為農牧使用乙節，更無須負擔任何侵權行為之責。又被上訴人彰化縣政府雖曾以94年1月5日府工水字第0940000893號函限制上訴人就系爭土地為農牧使用，惟其既係本於水利法第83條之規定而為之，自無不法可言，又該函性質係屬行政處分，上訴人如不服該行政處分，應循訴願、行政訴訟程序請求救濟，尚難據此主張被上訴人彰化縣政府應負侵權行為之責。
二、綜上所述，上訴人對於被上訴人2人須負侵權行為之構成要件既不能證明，則上訴人依民法第184條、第216條及民法第774規定請求被上訴人應自94年8月25日按年給付上訴人180,000元，及自94年8月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，依法即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及上訴人所聲請調查之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國96年6月13日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官廖政勝法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國96年6月13日
書記官陳秀香