裁判字號：最高法院87年台上字第2601號民事判決
裁判日期：民國87年11月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決八十七年度台上字第二六○一號
上訴人 賴金枝
鍾義雄 被上訴人匯士登股份有限公司法定代理人 游阿朋 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年十二月十九日查封上訴人鍾義雄所有如原判決附表（下稱附表）所示之不動產，嗣上訴人鍾義雄於同年月二十日始將該不動產設定最高限額新台幣（下同）九百萬元抵押權登記於上訴人賴金枝，對伊不生效力。雖該不動產已因拍賣底價不及上開抵押債權金額，而予啟封，惟上訴人上開無效之設定行為，不因事後之情事變更而回復為有效。又上訴人係依舊債於事後設定抵押權，其間並無對價關係，為無償行為。且因逾抵押物之鑑定價值，致無拍賣實益，損及伊之債權，伊亦得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷上訴人間之抵押權設定行為。該設定行為既經撤銷，伊亦可依同法第二百四十二條前段規定代位上訴人鍾義雄，訴請上訴人賴金枝塗銷上開抵押權設定登記等情。本位聲明，求為：確認上訴人間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，命上訴人賴金枝塗銷抵押權設定登記之判決。備位聲明，求為：確認上訴人間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人間之上開抵押權設定行為應予撤銷，命上訴人賴金枝塗銷抵押權設定登記之判決（被上訴人本位及備位聲明，求為：確認上訴人間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在之部分，均本於同一法律關係。被上訴人對第一審就此部分所為其敗訴判決，未聲明不服）。
上訴人則以：上訴人鍾義雄前於八十二年六月十四日、八十三年八月十六日、同年月十九日、九月十六日依序向上訴人賴金枝借款三十五萬元、一百五十萬元、一百萬元、三百五十萬元，合計六百三十五萬元，因所給付之本票屆期未能兌付，經上訴人賴金枝聲請強制執行，嗣雙方協議加計違約金一百十五萬元共七百五十萬元，再加二成而設定上開抵押權，並無通謀而為虛偽之意思表示。且被上訴人之查封登記亦已於八十六年五月二十三日塗銷在案，其自不得請求塗銷上開抵押權之登記等語。資為抗辯。
原審以：本位聲明部分：按不動產實施查封後，就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項固定有明文。惟此不動產查封狀態仍須於事實審法院言詞辯論終結時存在為必要。倘該查封已撤銷查封，則原查封之效力即已喪失，債權人自不得再執以排除該查封標的物所設定之負擔。查本件就附表所示不動產原為之查封登記，在原審八十六年十二月十六日言詞辯論終結前之八十六年五月二十三日業經塗銷，有台灣板橋地方法院執行處八十六年五月二十日八五民執辰字第一二九三一號函、台北縣新莊地政事務所八十六年北縣莊地一字第六一六六號函可稽，依上說明，被上訴人依強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項規定訴請排除系爭抵押權設定登記，即非有據，不應准許。備位聲明部分：債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。查上訴人鍾義雄係自八十二年六月十四日起至八十三年九月十六日止陸續向上訴人賴金枝借款六百三十五萬元，因所給付之本票屆期未能兌付，經上訴人賴金枝聲請強制執行，嗣雙方協議加計違約金一百十五萬元共七百五十萬元，再加二成而設定上開九百萬元之最高限額抵押權等情，為上訴人所自承，則上訴人間依前此之舊債而於事後之八十五年十二月二十日所為設定之抵押權，其間並無對價關係，此項設定顯屬無償行為，自堪認定。且其抵押金額高達九百萬元，業逾抵押物鑑定價值四百八十七萬四千六百七十五元，致無拍賣抵押物實益，已損及被上訴人債權，有台灣板橋地方法院執行處八十六年二月二十七日通知可稽。從而被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷上訴人間之抵押權設定行為，即非無據，應予准許。該設定行為既經撤銷，被上訴人自得依民法第二百四十二條前段規定行使代位權，代位上訴人鍾義雄，訴請上訴人賴金枝塗銷抵押權設定登記。被上訴人此部分之請求，亦應准許。為其心證之所由得，並說明上訴人其餘之防禦方法，不足採之理由。爰就先位之訴部分，將第一審所為被上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴；就備位之訴部分，判命如被上訴人之聲明，並駁回上訴人其餘上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官鄭玉山法官吳正一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十一日