裁判字號：最高法院101年台上字第6018號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○一八號上訴人 謝光霖 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○○路○○號5之9上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年九月十三日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一二六號，起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署一００年度偵字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人謝光霖上訴意旨略以：（一）、刑法第二百二十一條第一項、第二百二十四條之強制性交、強制猥褻罪，均以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。原判決就此部分僅記載上訴人親吻、「壓制」被害人Ａ女（代號00000000000，民國八十五年十二月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）身上，但「壓制」究與「強暴」或「其他違反其意願之方法」有間，究上訴人係使用何種有形之暴力行為加諸被害人身體，以抑制其抗拒，並達成對Ａ女強制性交之目的，所為是否已達到「強暴」程度，並未於事實欄為具體明確之認定，復未於理由內詳加論述說明，自有違誤。（二）、性侵害案件因涉及雙方利害關係之衝突，告訴人難免有虛偽或誇大陳述可能，事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料究明告訴人所指是否合於情理外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。原判決依憑Ａ女指證為上訴人犯罪之主要論據，但未對Ａ女為測謊鑑定，自有應調查之證據未予調查之違法。（三）、原判決既認定上訴人親吻Ａ女之嘴巴，此部分亦經起訴，但並未說明強行親吻行為是否成罪，與強制性交之法律關係如何，此部分自有已受請求之事項未予判決之違法等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載妨害性自主犯行，因而維持第一審依刑法第二百二十二條第一項第一款，對上訴人論以二人以上共同對女子強制性交罪，處有期徒刑七年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘係依據被害人Ａ女就主要犯罪事實前後一致之陳述，及共犯即證人陳○霖（業經第一審法院少年法庭以一００年度少侵訴字第四號判決判處有期徒刑三年，緩刑四年確定）證言，參酌證人林○○、Ａ女男友郭○川之陳述為其所憑證據及認定之理由。至Ａ女就上訴人有無將手指插入其陰道內之敘述前後雖未盡相符，但以Ａ女酒後嘔吐突遭二人聯手壓制性侵，身陷急迫危險及恐懼，其手腳併用對抗壓制猶恐不及，無法注意施暴細節或保持冷靜確認究為「何人以手指插入其下體」，或因房間燈光微弱，視覺角度、遮蔽物以致無法「眼見」何人手指插入其下體，僅「憑感覺」下體有手指侵入情形，因而或指認上訴人及陳○霖皆有、或其中一人所為、或不確定幾個人把手指插入其下體，指述容有微瑕，實屬人情之常，難期指述前後絲毫不差。況且，各次訊問時距案發時已歷相當時日，事過境遷，Ａ女記憶難免不清，其就記憶不夠鮮明或無法確認部分，陳稱「不確定或不清楚…」，顯見其不願任意入人於罪之負責態度，尚不能僅因Ａ女前開指證些微不符，即全盤否定其指證之可信度。對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。次查：（一）、原判決事實已詳為記載上訴人與陳○霖「共同『強行』將Ａ女之內、外褲脫下」、「因Ａ女一再掙扎反抗，謝光霖即叫陳○霖『壓制Ａ女雙手』」、「Ａ女雙腳仍在掙扎，謝光霖乃『坐上Ａ女雙腿上』壓制Ａ女」、「因Ａ女一直反抗掙扎，謝光霖並徒手『用力拍打Ａ女之大腿』一下」、「其後換由謝光霖『壓制Ａ女之肩膀』」等，並於理由內敘明其認定之依據。顯見原判決已記載、認定上訴人所使用之強暴或違反被害人意願之方法，自無上訴意旨㈠所指違法情形。（二）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。上訴人於原審並未請求對Ａ女測謊，至審判期日審判長詢問「尚有證據請求調查？」上訴人與其辯護人亦均答稱：「沒有」，有審判筆錄可稽，其於上訴本院始主張應為證據調查，已非適法之第三審上訴理由。況原判決係以Ａ女及證人陳○霖證言，參酌郭○川、林○○陳述，據以採信Ａ女所言，非以Ａ女證言為唯一論斷依據，原審以事證已明未再為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。（三）、原判決事實欄已詳載上訴人及陳○霖「將原本坐在床上之Ａ女推倒在床上，不顧Ａ女之反抗，共同強行將Ａ女之內、外褲脫下」、「陳○霖撫摸Ａ女身體、下體」、上訴人「並親吻Ａ女嘴巴」，繼而為後續強制性交犯行。理由則說明上訴人與陳○霖「對Ａ女為強制性交前之撫摸身體、胸部、下體及親吻等強制猥褻行為，乃係其強制性交行為前之階段行為，應為強制性交犯行所吸收而不另論罪。」亦見原判決係認定上訴人「親吻」屬強制猥褻行為，但亦係「強制性交行為前之階段行為」而不另論罪。上訴人就此原判決已予判決並論述甚詳之事項猶再為爭執，任意指為違法，亦非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘。綜合上述，上訴意旨顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
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