裁判字號：最高法院101年台上字第6007號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○○七號上訴人 劉俊凱 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省南投縣南投市○○路○○○○○○號選任辯護人 李建暲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十四日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二六六一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人劉俊凱有如其事實欄所載之強制性交犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。本件上訴人於原審已迭次爭執告訴人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）於偵訊時之陳述未經具結，顯不可信而無證據能力（見原審卷第四四頁背面、第五九頁），則Ａ女於偵查中未經具結之陳述，如何無「顯不可信之情況」，及符合何種傳聞例外之法律規定，即應敘明。乃原判決僅以Ａ女嗣後於第一審審判時業經以證人身分傳喚具結作證，並經上訴人為詰問，認Ａ女於偵訊之陳述具有證據能力，並資為上訴人不利之認定（見原判決第三頁倒數第三行以下至次頁第一行、第七頁倒數第三行以下至次頁第十八行），核諸上開說明，難謂無違證據法則。
㈡、刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。此項強制態樣之構成要件事實，自應於事實明確記載，具體認定，然後於理由內敘明其所憑之證據及其認定之理由，始為適法。本件原判決事實欄關於上訴人強制性交Ａ女態樣部分，僅籠統記載上訴人「見Ａ女甫洗完澡，身上僅披著一條浴巾，即強行自Ａ女身後環抱Ａ女至房間內，以強暴之方法，將其陰莖插入Ａ女陰道內」為性侵得逞等情，而認上訴人係對Ａ女以強暴而為性交犯行，並論以刑法第二百二十一條第一項強制性交之罪。惟所謂「強行」其涵蓋範圍甚廣，非當然等同法律所規範之「強暴」。原判決對於上訴人以如何之暴力手段，強行對於Ａ女為強制性交之行為，而該當於「強暴」之程度，事實欄未為具體明確之認定，致此等部分之事實尚欠明確，原判決適用法則是否適當，本院即無憑判斷。又原判決事實既認定Ａ女因掙扎無效而遭上訴人性侵得逞，則因此受有背部脫皮、手腕多處扭傷及下體破皮之傷害，自屬強暴行為當然發生之結果，除強制性交一罪外，自未便論以傷害罪名，原判決就該部分另以想像競合犯，論以上訴人犯傷害罪名（見原判決第十八頁），亦有違誤。㈢、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為轉述之證言。前者係以其親身體驗之事實作為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決雖以證人劉Ｏ文於偵查時證稱「．．我就打電話給Ａ女，Ａ女一直在哭沒有說話，後來在當天（民國九十九年八月五日）下午四點多我再打電話給Ａ女，Ａ女才說她被性侵，．．，Ａ女不是自願與劉俊凱（即上訴人）發生性關係，是被強迫的」，於第一審證述「．．後來我到了新店市○○路○○○號一樓，Ａ女跟我說她跟劉俊凱有發生性關係，Ａ女那時候沒有說是被性侵害，她說她與劉俊凱發生性關係，當下我到的時候，Ａ女跟我說她不願意跟劉俊凱發生性關係，．．．我在偵查中陳述Ａ女是被強迫與劉俊凱發生性關係，我的意思是Ａ女這樣告訴我的，因為我並沒有親眼看到」（見原判決第九頁倒數第三至五行、第十頁倒數第五至八行、第十二頁倒數第二行以下至次頁第一行）；證人李Ｏ禎於偵查中證稱「．．案發當天下午五點就與Ａ女見面，Ａ女說我先生強暴她，．．」等語（見原判決第十六頁倒數第七、八行），並敘明證人劉Ｏ文偵審證言，其中Ａ女於九十九年八月五日通知劉Ｏ文到案發現場時，有告知遭上訴人性侵，與上訴人發生性交，非Ａ女意願一節，先後證述一致，且係到場後親自見聞之事項，並非聽自Ａ女之傳聞，復與Ａ女警詢及偵查中指訴相符，自堪採信（見原判決第十三頁第二行以下），復以案發後證人李Ｏ禎趕赴現場，Ａ女立即表示上訴人對其強制性交等情，與證人劉Ｏ文證述情節相符，亦堪採信（見原判決第十七頁第一至三行），以佐證Ａ女證述確有遭上訴人性侵害之事實，應可採信之補強證據。然上揭證人並未親眼目賭上訴人對Ａ女為性侵害之事實，僅轉述聞自Ａ女於審判外向其等陳述遭上訴人性侵害之情節，乃屬傳聞證言，自難遽為判斷Ａ女指訴遭上訴人強制性交真實性無訛之確切佐證，原判決未予釐清，遽採該部分之證言為上訴人論罪之證據，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
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