裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第127號公訴人國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告謝光霖指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因妨害性自主罪案件，經國防部中部地方法院檢察署檢察官提起公訴（100年度偵字第39號），經國防部南部地方軍事法院移由本院審理，判決如下：
主文謝光霖犯二人以上共同對女子強制性交罪，處有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、謝光霖於民國於99年7月間某日凌晨，與 林進峰 、陳姓少年（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，所涉妨害性自主罪，業經本院少年法庭於100年11月2日以100年度少侵訴字第4號判處有期徒刑3年，緩刑4年確定）、Ａ女（警卷代號00000000000，00年00月生，真實姓名、年籍詳卷）及Ａ女之男友郭姓少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）共同在陳姓少年臺中縣外埔鄉（現改制為臺中市○○區○○○路東泰2巷20號住處1樓客廳飲酒聊天。於當日凌晨3時許，林進峰、郭姓少年因酒醉而睡著，謝光霖見Ａ女飲酒後略有醉意但意識清醒，趁Ａ女上廁所時，向陳姓少年提議性侵Ａ女，待Ａ女自廁所出來後，其等2人即共同基於強制性交之犯意聯絡，謝光霖佯稱要帶Ａ女至2樓房間休息，即攙扶Ａ女至2樓房間內，陳姓少年隨後進入該房間，謝光霖、陳姓少年2人將原本坐在床上之Ａ女推倒在床上，不顧Ａ女之反抗，共同強行將Ａ女之內、外褲脫下，謝光霖、陳姓少年撫摸Ａ女之身體、下體，謝光霖並親吻Ａ女之嘴巴，因Ａ女一再掙扎反抗，謝光霖即叫陳姓少年壓制Ａ女之雙手，因Ａ女雙腳仍在掙扎，謝光霖因而坐在Ａ女之雙腿上壓制Ａ女，以手指插入Ａ女之陰道內，其間因Ａ女一直反抗掙扎，謝光霖以徒手用力拍打Ａ女之大腿1下。其後由謝光霖壓制Ａ女之肩膀，坐在Ａ女身旁，陳姓少年先撫摸Ａ女之胸部、下體，並試圖以陰莖插入Ａ女之陰道，然因以Ａ女一再掙扎，且以腳踢陳姓少年，始未能插入，陳姓少年改以手指插入Ａ女之陰道內，謝光霖、陳姓少年以上開方式對Ａ女強制性交得逞。嗣因Ａ女哭泣，謝光霖、陳姓少年始罷手。
二、案經Ａ女及其母親（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局報告國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」；「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律」，軍事審判法第1條、第5條分別定有明文。查被告謝光霖本案於99年7月下旬某日，所犯對Ａ女強制性交之行為，雖係其在99年8月11日入伍服役前所犯，然因犯罪行為發覺時間為101年1月21日，被告已入營服役，有被告於國防部中部地方軍事法院檢察署偵查筆錄、司法院個人兵籍資料查詢結果各乙份在卷可憑，依前揭規定，軍事法院對之自有審判權。軍事檢察官於100年5月30日起訴後，於100年6月14日繫屬於國防部中部地方軍事法院（該院已於100年7月1日裁撤，本案由國防部南部地方軍事法院中部審判庭續行審理），有該案審判卷宗在卷足參，然被告已於100年8月11日退伍離役，有被告之退伍令影本乙份附卷可稽，經國防部南部地方軍事法院於100年8月17日以國審南中字第1000000953號函將本案移送本院（見本院審理卷第1頁），依上述規定，本院自具有第一審之審判權，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載為Ａ女（代號0000000000，真實姓名年籍資料詳見卷內密封袋），至於Ａ女之母（代號0000000000A）則為保護亦基於保護A女身份之故，因而於下列說明中則稱為Ｂ女，併此敘明。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人Ａ女、陳姓少年於檢察官偵查中所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人亦未反對該證述未具有證據能力，且證人Ａ女、陳姓少年已於本院審理中經傳喚到案踐行交互詰問程序，並予被告及辯護人當庭對質、詰問之機會，是證人Ａ女、陳姓少年偵訊之證述，亦已完足為合法調查之證據，應無疑問。（至證人即被害人A女於偵訊時，因仍係未滿16歲之人，檢察官依刑事訴訟法第186條之規定未令其具結，程序上亦無何違誤之處，附此敘明。）依上開說明，證人Ａ女、陳姓少年於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就證人郭姓少年、林進峰之偵訊筆錄，並未加爭執，且本院審酌該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於審判期日，將上開偵訊筆錄均予以提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
㈣、又按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第
3項另規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。查卷附Ａ女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見卷附證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自應具有證據能力。
三、訊據被告固坦承，其曾於入伍服役前之99年7月間某日，與被害人Ａ女、證人陳姓少年、郭姓少年、林進峰一同至證人陳姓少年住處飲酒之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊當日未曾與陳姓少年一同帶被害人Ａ女至該處2樓房間休息，也未曾與被害人Ａ女有肢體接觸云云。然查：
㈠、證人Ａ女之證述：
１、於偵查中證稱：伊於99年7月底某日晚上19許，在大甲車站附近的金寶山遊藝場內的網咖玩電腦，玩到一半伊朋友郭姓少年說要出去（他在現場和伊一起玩電腦），伊問他要去哪裡，他沒有講，就拉伊上另一個不認識的人（經查為林進峰）的車，伊上車的時候就看到被告、陳姓少年也在車上，郭姓少年介紹他們兩人給伊認識，後來林進峰就載 伊等 去陳姓少年的家，途中伊等去買啤酒（共10罐鋁罐裝臺灣啤酒）喝，到了他家之後，伊等就在1樓客廳喝酒，大概1人喝2到3罐左右，後來郭姓少年喝醉了，他就跑去1樓的房間休息，伊也有喝酒，但是伊的意識還算清醒，快喝完的時候伊跑去廁所吐，吐完之後伊就更清醒了一點，接著被告、陳姓少年說要扶伊去2樓房間休息。本來伊要跟郭姓少年在同個房間休息，但房間沒有空間（因為陳姓少年的哥哥及弟弟也在裡面睡覺），所以被告、陳姓少年就扶伊去2樓另一間房間休息，進去房間後，他們沒有開燈，伊本來以為他們會離開，後來伊坐在床上休息，伊問他們不開燈嗎，他們兩人沒有講話，就直接把伊推倒在床上，他們兩人一起要把伊的衣服釦子解開，伊一邊用手推開他們抵抗，一邊拉住伊的衣服，伊一直抵抗後來就沒什麼力氣，到最後他們兩人就把伊全身的衣服脫掉，陳姓少年脫掉自己的褲子及內褲，試圖要把他的陰莖插入伊的陰道，因為伊一直抵抗，所以他的陰莖沒有插入，但有碰到伊的下體，過程中陳姓少年的手有插入伊的陰道，但是沒有插入很久，最後伊沒有力氣就哭出來，他們兩個人就停手，接著林進峰有在房間走廊外問發生什麼事，陳姓少年就跟他說伊喝醉酒在亂，接著伊就趕快穿好衣服下去1樓房間找郭姓少年，並且把郭姓少年搖醒，跟他說剛剛發生的事，郭姓少年跟伊說怎麼會這樣，天亮再帶伊回家，到翌日早上6、7點，伊才跟郭姓少年一起走路離開等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第32至33頁）；另證稱：
伊遭性侵時房間很暗，因為房間一開始很暗，伊看不清楚，但是走廊上有微弱的光，等到伊的眼睛適應後，伊可以大概看到他們的輪廓，而且從他們的位置和聲音，伊可以辨識是誰的手插入伊的陰道。被告與陳姓少年對伊性侵過程中，有用違反伊意願之方式，他們兩人以強制力的方式想將伊的手腳制伏，因為伊的手腳不停的揮動抵抗，過程中雖然伊沒有明白的用言語表示拒絕，但是伊都以肢體方式表達伊的不願意，最後是因為伊哭了出來，所以他們才停止。陳姓少年於筆錄提到，他沒有脫伊衣服一事，伊有意見，他們二人都有進行脫伊衣服和褲子的動作，誰脫伊衣服、誰脫伊褲子伊記不太清楚，但伊確定他們二個都有進行脫伊衣服和褲子的動作。陳姓少年於筆錄提到，他有用手壓住伊的手，對此伊無意見。被告有實施強制力壓制伊的行動，伊印象比較清楚的是他有壓住伊的腳。陳姓少年於筆錄提到，他與被告都有將手指進入伊的陰道一事，伊沒有意見，伊從進房間後，有微弱的光線讓伊可以大概看到他們的輪廓，而且從他們的聲音、位置及手觸碰和進入伊下體的方向知道陳姓少年及被告都有用手指進入伊陰道而性侵得逞的事。伊於警詢筆錄提到可以確定陳姓少年有用手指，被告伊不清楚，與今日所述不同，因當時做筆錄伊不是很想回憶那天的案發經過，只就印象深刻的部份向警察做回答，後來製做偵訊筆錄時，因為伊不想再做筆錄，所以很認真的回想案發的過程，所以從他們的輪廓、聲音、位置及以手觸碰和進入伊下體的方向可以確定陳姓少年及被告都有用手指進入伊陰道而性侵的情事。陳姓少年於偵查筆錄提及房間有小夜燈，與伊所述不同一事，伊印象中有看到微弱的黃色燈光在房間門外，是否是因為伊躺的角度及方向問題，有可能誤認是走廊燈或小夜燈，但可以確定的是房間內確有微弱的光線等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第94、95頁）。
２、於本院審理時證稱：在本案發生當天伊是第一次與被告見面，伊之前不認識被告。案發當天伊沒有喝醉，因為伊已經吐過了，已經酒醒了。本件事情發生經過就是伊於100年1月21日在警詢中所為陳述的內容。當天房間內沒有開燈，但因為陳姓少年家走廊有燈，燈光可以照進房間，而且伊在那個環境久了適應之後，也可以看得清楚房間內的景象。在這過程之中，被告在房間內對伊做的事，就如同伊於100年1月21日警詢筆錄。當時很暗，很混亂，伊也不確定到底是誰把手指插入伊的下體，伊不確定是幾個人把手插入伊的下體，因為伊都在掙扎，被用手指插入下體的次數不只一次，所以伊不能確定到底是不是同一人所為。陳姓少年於少年法庭所講的情形跟當天發生的情形是一樣的。伊有感覺到在不同的時間，有人用手指插入伊的下體的時候，另一個人就在壓制伊的身體。有幾次都是被告來壓制伊，一開始是陳姓少年先壓制伊，後來才換成被告壓制伊。陳姓少年壓制伊時或被告壓制伊時，伊有感覺到下體遭手指插入，當時伊都在掙扎。被告及陳姓少年在壓制伊，及用手指插入伊下體時，被告曾打伊的大腿，因為伊掙扎說不要這樣，伊也有打他，所以他就打伊的大腿一下，可是很大力。按照陳姓少年在少年法庭的筆錄，他們兩人是輪流壓制伊，用手指插入伊的下體，所述與實際情形一致，當天有人親伊的嘴巴，但伊不知是何人。當天一開始是被告一直在脫伊的褲子跟衣服，因為伊一直掙扎，所以衣服沒有被脫光，褲子內外褲有被全部脫掉，上衣有釦子，釦子被打開，但是沒有被脫掉。被告當時有打伊的腿，當時伊已經被用手指插入了，對於陳姓少年說，他在摸伊的下體之前，有先摸伊的胸部，確實如此等語明確（見本院101年4月12日審理筆錄第3至8頁）。則依證人Ａ女前開證述，於案發當日被告確曾與證人陳姓少年在陳姓少年住處2樓，趁證人Ａ女酒後仍有清楚之意識下，違反證人Ａ女之意願，強行脫去其褲子，壓制其而撫摸其身體，陳姓少年曾試圖以陰莖插入其陰道，然因證人Ａ女反抗而未得逞，其後陳姓少年及被告均有以手指插入證人Ａ女之陰道而性侵得逞。
㈡、證人陳姓少年之證述：
１、於偵查中證稱：伊於99年7月期間某日晚上，被告跟林進峰開車到伊家裡找伊，說要去找郭姓少年討論出陣的事，接著就先去郭姓少年家找他，但是他奶奶說他在大甲車站附近的金寶山遊藝場內的網咖玩電腦，於是伊等3人就開車去網咖找他，被告叫郭姓少年上車，說要談出陣的事情，郭姓少年說Ａ女要怎麼辦，被告說先留她在這裡，但因為郭姓少年說不行，於是Ａ女也一起上車前往林進峰家。之後伊等又前往伊家喝酒，途中伊等去買了10罐鋁罐裝臺灣啤酒，到了伊家之後，伊等就在1樓客廳喝酒，大概每人喝2到3罐左右，後來郭姓少年喝醉了，就跑去1樓伊哥哥的房間休息，之後Ａ女去1樓廁所吐，吐完之後，被告就說要扶Ａ女去2樓伊的房間休息，接著被告出來之後就跟伊說「等一下進去要用她」，伊就回他「喔」，伊與被告進去房間後，伊就躺在Ａ女旁邊靠衣櫃的位置準備睡覺，過了大約5分鐘，林進峰就上來，之後伊不知道他有沒有出去，然後被告就開始觸碰Ａ女的下體及身體，接著換伊摸Ａ女的身體，Ａ女就開始抵抗，被告把她的褲子連同內褲拖到大腿的位置，Ａ女一直抵抗，過程中伊有聽到啪一聲，然後Ａ女就開始哭，但她仍然持續抵抗，然後伊和被告就停止碰她，伊就轉向衣櫃的方向繼續睡覺，Ａ女穿好褲子後，伊就帶她下去找郭姓少年，他們就在伊哥哥的房間休息，直到隔天晚上快吃完飯時才離開。
伊會知悉係被告碰Ａ女是因為伊的房間有小夜燈。房間有小夜燈，為何不知林進峰有無離開房間，是因為林進峰一進來時有開手機燈，當時很刺眼伊看不清楚，但是隔天伊問被告，林進峰在案發時有沒有在房間內，被告跟伊說有，案發過程中，伊有壓制被害人，伊一支手壓住Ａ女的一支手，另一支手摸她後背。伊有摸Ａ女的下體，伊也有看到被告摸Ａ女的下體。被告脫下Ａ女的褲子及內褲後，有繼續摸Ａ女的身體及下體，伊和被告都有摸。伊是在摸Ａ女的過程中，有感覺到被告的手在Ａ女的陰道裡，伊的手指也有進入Ａ女的陰道裡。被告不是在到伊家時，一開始就計畫性侵Ａ女，是看Ａ女酒醉後才起意，並找伊幫忙。伊於警詢筆錄中陳述，伊與被告在上樓梯的過程中，被告就對伊說「等一下進去我們兩人一起用她」，為何與今日陳述不同，是因為被告總共跟伊說了兩次，第一次是在扶被害人上樓梯的過程中，第二次是在扶被害人進房間休息後出來跟伊說的。因為那天伊喝醉了，很多小細節伊記得不是很清楚，伊承認伊有壓制Ａ女的手並以手指進入她的下體。伊2樓房間外有走廊燈照明裝置，但是燈都關掉了。伊確定伊與被告一開始摸Ａ女時，林進峰有進來，有手機照一下看發生什麼事，之後就沒有聲音了，伊也不知道他有沒有出去，是不是睡在伊的床下伊不確定，但是伊早上起來的時候，他是睡在伊家1樓的沙發上等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第68至70頁）。
２、於本院少年法庭審理時陳稱：99年7月底某日凌晨，在伊家1樓客廳與被告及Ａ女在一起，被告在喝酒約3點時，Ａ女去上廁所不在，被告跟伊提議對Ａ女性侵，他說等郭姓少年睡覺時帶Ａ女到樓上對她性侵。那時郭姓少年、林進峰都已經睡覺了，Ａ女在上廁所時，只剩伊與被告2人一邊喝酒一邊說這件事。因為Ａ女在吐無法回來，被告到廁所把Ａ女直接扶到2樓，伊沒有幫忙扶，伊走到他們後面。被告在扶Ａ女上樓躺在床上時，他又跟伊一起到房間門口，他才說他要先用Ａ女，伊的理解是他要對Ａ女性侵。後來伊等進房間，被告先摸Ａ女身體，摸何處看不太清楚，伊有看到他親Ａ女嘴巴，Ａ女當時有掙扎反抗以兩手推開被告，被告就叫伊壓住Ａ女雙手，伊雙手壓住Ａ女雙手，她雙手無法動，但腳還能動，接著她以腳踢被告，伊看到她踢，但沒看到踢何處。後來被告坐在Ａ女大腿以下的腳部，致她腳無法動，被告就脫Ａ女外、內褲後，撫摸她的下體，雖然燈光關掉，但伊還是看得清楚被告以手在摸Ａ女的下體。被告在脫Ａ女的褲子並摸她下體時，伊以雙手壓住Ａ女的雙手，被告在以手指插入Ａ女下體時，伊還是以雙手壓住Ａ女的雙手。被告壓摸完及以手指插入Ａ女下體後，以他自己雙手壓住Ａ女兩個肩膀時伊才鬆手，被告壓Ａ女肩膀時坐在Ａ女的身旁，伊摸她的胸部，接著摸她的下體，再以手指插入Ａ女的下體。被告以手指插入Ａ女的下體時間約3到5分鐘，伊約2分鐘左右。伊與被告脫Ａ女褲子時，被告曾打Ａ女，不知道以何手打的，伊只聽到啪一聲，但沒有看到動作，是因為被告要脫Ａ女的褲子，她不給他脫，他才會打她，被告是先脫Ａ女的褲子，要以手指插入Ａ女下體，Ａ女反抗時，他才坐在Ａ女身上壓住她，並且把手指插進去，當時燈雖然關掉，但還是看得到。伊曾叫被告不要對Ａ女性侵，是帶到房間前，Ａ女去上廁所前，被告說要對Ａ女性侵，伊說她是朋友的女朋友，要嗎？他說沒關係，被告說要伊一起用，不然怕伊把性侵的事說出去，後來她哭時伊也有跟被告說不要對Ａ女性侵。伊當時先以手指插入Ａ女陰道後，伊有掏出自己的陰莖放到Ａ女大腿處想插入Ａ女的下體內，因為她有踢，伊就放回自己的陰莖。伊當天想以陰莖插入Ａ女的下體及以手指插入Ａ女的下體，這兩件事情伊都有做，但是時間久了，順序伊忘記了，應該以被害人所言為準。伊對Ａ女性侵時，被告壓住Ａ女的肩膀，直到伊性侵完成後他才放開等語（見本院100年度少侵訴字第4號少年刑事卷第75至78頁）。
３、於本院審理時結證稱：本件事情發生經過就如同伊於100年10月19日在本院100年少侵訴第4號審理時所述之過程，伊在該次審理程序中供稱，被告有上樓，有跟伊一起摸Ａ女的下體，被告也有用手指插入被害人的下體，也有叫伊壓被害人的手，確實如此。伊與被告是朋友，已經認識3、4年了，交情還不錯，是一起上班的朋友。被告曾經因為在遊藝場打電動跟伊借款5000元，錢還沒還，但伊沒有因為這件事情而對被告懷恨在心，而誣指被告有一起跟伊性侵害Ａ女。當時是被告提議要對Ａ女性侵，伊當時有阻止被告，但是被告沒有說什麼。當天被告先帶Ａ女上樓，伊先去上廁所，接著就跟進去房間，因為房間太暗了，伊進去房間時，伊不知道被告是否有脫Ａ女的衣服，伊自己有動手脫Ａ女的上衣，伊跟Ａ女當天是第一次見面，之所以會決定跟被告一起對Ａ女性侵，是因為當時喝醉了。當時Ａ女沒有醉得不醒人事，有稍微清醒。伊之前在伊自己的案子裡提到，伊跟被告兩人輪流壓制Ａ女，有輪流用手指插入Ａ女的下體，伊所講的過程屬實。當天對Ａ女為性侵行為時，伊當時只剩內褲，伊上完廁所，上樓之前，就已經把衣服脫到剩下內褲而已。被告在對Ａ女性侵時，他的穿著也是剩內褲，但是他是什麼時候把衣服脫掉的，伊不清楚。伊猜想他應該是進房才脫的，因為他扶Ａ女上去的時候，衣服還是好好的等語明確（見本院101年4月12日審理筆錄第9至13頁）。依證人陳姓少年上揭證述，案發當日被告確曾與證人陳姓少年在陳姓少年住處2樓，趁被害人Ａ女酒後，違反被害人Ａ女之意願，共同強行脫去其褲子，輪流壓制被害人Ａ女而撫摸其身體、下體，陳姓少年曾試圖以陰莖插入其陰道，然因被害人Ａ女反抗而未得逞，其後陳姓少年及被告均有以手指插入被害人Ａ女之陰道而得逞之強制性交行為，與證人Ａ女前開證述之內容完全相符。
㈢、證人郭姓少年於偵查中證稱：伊於99年7月間某日晚上19許，在大甲車站附近的金寶山遊藝場內的網咖玩電腦，玩到一半，伊就跟Ａ女說要出去，伊沒有跟她說要去哪裡，接著伊等就上了林進峰的車，伊上車的時候就看到被告，陳姓少年也在車上，伊介紹他們兩人給Ａ女認識，介紹的過程中伊有告知被告及陳姓少年說，Ａ女是國中生，之後伊等先去林進峰家看電視，之後前往陳姓少年家，途中伊等去買啤酒（共10罐鋁罐裝臺灣啤酒）喝，到了陳姓少年家之後，伊等就在1樓客廳喝酒，大概每人喝5到3罐左右，後來伊喝醉了，就跑去1樓陳姓少年的哥哥房間休息，伊睡到中途，Ａ女就把伊搖醒，並告訴伊她遭被告、陳姓少年性侵，伊就跟Ａ女說「怎麼會這樣，我天亮就帶妳回家」，到翌日早上6、7點，伊就跟Ａ女一起走路離開等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第62頁）；證人林進峰於偵查中結證稱：Ａ女伊只看過一次，伊和陳姓少年、被告比較熟，郭姓少年伊不太熟。伊記得在99年6月、7月間，伊本來要找郭姓少年幫忙出陣，伊就和陳姓少年及被告去郭姓少年家裡找他，但是沒找到，伊等又去網咖找也沒找到，之後就回陳姓少年家，伊在客廳看電視看到睡著，大概翌日凌晨3、4時許伊聽到有女的在哭，伊問陳姓少年她在哭什麼，他就跟伊說Ａ女喝醉酒在亂，之後伊就繼續睡，等伊起床後，1樓就都沒人了，伊就離開了等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第41頁），則依證人郭姓少年所述，案發當日其於酒後在證人陳姓少年家1樓房間睡覺，睡到一半時遭被害人Ａ女搖醒，被害人Ａ女告知其遭被告及證人陳姓少年性侵；另依證人林進峰證述，當日確曾看到被害人Ａ女哭泣之情形，與證人即被害人Ａ女前開證述均未有何扞格之處。
㈣、被告於本院訊問時陳稱：案發當日陳姓少年扶郭姓少年上樓，後來陳姓少年又扶被害人Ａ女上樓，後來他們都沒有下來，伊一直在樓下，伊有去樓上找他們，因為陳姓少年沒有下來，伊在2樓樓梯口叫陳姓少年的名字，但沒有人回應，伊就下樓去樓下房間睡覺，樓下房間裡有陳姓少年的哥哥和弟弟在睡覺云云，顯與證人郭姓少年所述不符，依證人郭姓少年之證述，當日其係在1樓房間睡覺，並非至2樓房間休息，與證人Ａ女、陳姓少年所述，當日郭姓少年係在1樓房間休息相符，則被告何以刻意隱瞞其當日曾至2樓房間，而偽稱其係於1樓房間內休息，實有疑義。又參以被告於本院訊問時陳稱，案發當日其係第一次見到被害人Ａ女，當天喝酒並未發生不愉快的事等語（見本院100年9月30日準備程序筆錄第3頁），被告於警詢、偵查及本院審理時未曾提及其與被害人Ａ女間有何嫌隙，則被害人Ａ女既與被告素昧平生，豈可能以自身之貞操、名譽，對其杜撰設詞構陷。是被告前開所辯，顯無足採信。此外，並有被害人Ａ女、證人陳姓少年所繪製之性侵害現場圖各乙份、現場照片9張、光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙份附卷可參，則本件事證明確，被告所涉強制性交犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」；次按刑法第222條第1項第1款所稱之2人以上共同犯強制性交罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有2人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要（最高法院98年度台上字第2611號判決要旨參照）；又共同強制性交罪本質上為共同正犯，應有犯意聯絡及行為分擔。本件被告與陳姓少年共同以手指插入被害人Ａ女陰道，其所為係犯刑法第222條第1項第1款之共同強制性交罪。
㈡、起訴書雖認被告所為另涉犯同法條第2項對未滿14歲女子強制性交罪嫌，然被告辯稱：當日在喝酒時，有介紹說Ａ女是郭姓少年的女友，但伊不知道Ａ女是國中生，伊不知道Ａ女未滿14歲等語。經查：
１、證人陳姓少年於本院審理時結證稱：伊當時不知道Ａ女幾歲，也不知道她是國中生，伊知道郭姓少年才上國中而已，也知道Ａ女與郭姓少年是男女朋友關係，但不知道他們是如何認識的，郭姓少年沒有跟伊說Ａ女是國中生，當時伊沒有猜Ａ女的年紀，伊以為Ａ女是16、17歲，因為之前郭姓少年交的女朋友年紀都比他大等語（見本院101年4月12日審理筆錄第11、13、14頁），與被告前開所述相符。
２、證人郭姓少年於偵查中證稱：當日在車上伊將被告、陳姓少年介紹給Ａ女認識，介紹的過程中伊有告訴被告、陳姓少年說Ａ女是國中生等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第62頁），依郭姓少年所述，當日其曾告知被告及陳姓少年被害人Ａ女為國中生，但未提及曾告知被告及陳姓少年Ａ女之實際年紀。
３、證人即被害人Ａ女於本院審理時證稱：案發當時伊是國一要升國二的暑假，伊不知道被告、陳姓少年知不知道伊幾歲，但是他們知道伊是國中生，因為郭姓少年有跟他們說，但是郭姓少年怎麼跟他們說的，伊不清楚等語（見本院101年4月12日審理筆錄第7、8頁），則被害人Ａ女本人未曾向被告及陳姓少年告知其年紀為何，也未告知被告及陳姓少年其為國中生，但證人郭姓少年曾告知被告等其為國中生，但如何告知其不知情。
４、本件案發時間為99年7月間，被害人Ａ女為00年00月生，有被害人Ａ女之年籍資料附卷可參，則案發時被害人Ａ女為13歲以上，未滿14歲之人，國中生之年紀範圍為12歲至15歲間，依被告及證人陳姓少年所述，當日郭姓少年並未告知其等Ａ女為國中生，其等均不知Ａ女為國中生，也不知Ａ女之年紀。縱當時證人郭姓少年曾告知被告等Ａ女為國中生，然國中生非必為未滿14歲之少年，則被告是否於案發時知悉Ａ女為未滿14歲之人，容有疑義。且公訴人並未提出其他積極證據足以證明本件案發時被告對於Ａ女為未滿14歲之人乙節主觀上有明知或不確定故意存在，自難認被告行為應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，是公訴人此部分所指，尚有未洽，併此敘明。
㈢、又被告與陳姓少年所為如犯罪事實欄所載之強暴行為，係為達其等對被害人Ａ女強制性交目的所施予之強暴行為之一部分，應為該強制性交行為所吸收而不另論罪。又被告對被害人Ａ女為強制性交前之撫摸、親吻等強制猥褻行為，乃係其強制性交行為前之階段行為，應為強制性交犯行所吸收而不另論罪。再被告與陳姓少年就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣、至起訴書認，本件被告與12歲以上未滿18歲之陳姓少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑至二分之一。惟按被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月11日立法院第7屆第8會期第9次會議通過，總統府100年11月30日總統華總一義字第10000267831號令公布，100年12月2日施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1項後段「不在此限」4字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更。然本件被告於案發時為18歲，尚未滿20歲，非為成年人，有被告年籍資料在卷可參，與前揭法條之加重規定尚有未符，是起訴書上揭所指，顯有誤會，附此敘明。
㈤、爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，其在整體犯行中參與程度（向陳姓少年提議對被害人Ａ女性侵害、以手指插入被害人Ａ女之下體方式性侵），其明知Ａ女為其友人郭姓少年之女友，仍起意對被害人Ａ女性侵害之犯行，竟蔑視國家法令與倫常觀念，嚴重違背善良風俗，強行違反Ａ女之意願而為上開犯行，不懂得尊重女性身體與性自主權利，惡性重大，且其心態顯屬可議，自不宜輕縱，且事後被告一再否認犯行，對被害人Ａ女之身心造成莫大之傷害，已為無可磨滅之陰影，且迄今未曾向被害人Ａ女致歉或為任何民事賠償部分等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
中華民國101年5月4日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國101年5月4日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。