裁判字號：最高法院101年台上字第1919號民事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：請求給付職業災害補償金
最高法院民事判決一○一年度台上字第一九一九號上訴人 陳林秀蓮 訴訟代理人 裘佩恩 律師被上訴人台灣神戶電池股份有限公司法定代理人 陳朝海 訴訟代理人 呂光武 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國一○○年五月三十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度勞上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：伊為被上訴人之受僱人，於民國九十四年十一月二日因被上訴人指示攀爬充電盤而自高處跌落，造成第四腰椎壓迫性骨折合併腰神經根損傷（下稱第一次職災），至九十五年五月間尚未痊癒，被上訴人即要求伊返回公司工作，並以公司人手不足為由，要求伊轉回原工作部門，從事搬運電池、充電盤、推車等須彎腰提重物之工作，而於九十五年十二月十八日因不堪彎腰搬運重物，復受有下背扭傷、腰椎第四節陳舊性骨折之傷害（下稱第二次職災），迄今連同第一職災之傷害仍在醫療中，且已喪失原有工作能力，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第二款規定，被上訴人應按職災前六個月平均日薪新台幣（下同）一千四百九十九元，給付四十個月工資共一百七十九萬八千八百元。又被上訴人未依規定設置相關保護措施，致伊不慎摔落地面而受傷，且強令尚未痊癒之伊返回公司工作再度受傷，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段、第一百九十五條之規定，亦應賠償伊非財產上之損害一百萬元等情，爰求為命被上訴人給付伊二百七十九萬八千八百元，並自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人第一次職災之傷病，業已痊癒，且亦無上訴人所謂第二次職災之發生。況國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業及環境醫學部之永久性失能評估報告與該大學職能治療學系（下稱成大職能治療學系）工作強化中心之工作能力評估報告，認定上訴人仍有負重搬運能力，且上訴人痊癒後返回公司上班，兩造亦已合意變更其工作為束橡皮筋，故上訴人應未喪失原有工作能力。至上訴人腰椎第三至四節、第四至五節椎間盤突出及第五腰椎、第一薦椎突出，則係慢性退化所致，而與第一次職災及職災前、後擔任之工作均無因果關係。又伊並無未依規定設置相關保護措施之情事，上訴人請求賠償非財產上之損害，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人為被上訴人之受僱人，於九十四年十一月二日執行職務時，自高處跌落而受傷，雖未痊癒，現仍繼續治療中，且與成大醫院診斷之「第四、五節腰椎椎間盤疝脫」發生，亦有因果關係。但依勞基法第五十九條第二款但書規定，請求雇主給付四十個月工資補償，須勞工因傷已喪失原有工作能力，始得為之。經查第一次職災發生後，上訴人返回公司工作之內容，已變更為束橡皮筋之輕度工作，而成大醫院職業及環境醫學部之永久性失能評估報告與成大職能治療學系工作強化中心之工作能力評估報告，認定上訴人無法從事彎腰、搬運重物等動作，或不適合返回職場，既以上訴人長期從事彎腰、搬運重物工作為依據，自不得執該等評估報告結果謂上訴人喪失原有工作能力。況依上開評估報告結果，上訴人仍有負重搬運能力，亦不符合「喪失原有工作能力」之要件。從而上訴人依勞基法第五十九條第二款但書規定，請求被上訴人一次給付四十個月之平均工資一百七十九萬八千八百元並加計法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。九十五年十二月十八日果有第二次職災發生，上訴人嗣因第一次職災提起訴訟、上訴，並與被上訴人合意醫療中不能工作之日數，以及向勞工保險局申請傷病給付時，何以未主張。且依證人即被上訴人主管陳秋玲、K1班班長 顏義峰 及與上訴人同班工作之 郭金進 所為之證詞，亦難證明上訴人是日曾因彎腰提重物而受有第二職災傷病。至上訴人提出財團法人台灣基督長老教會新樓醫院診斷證明書，僅能證明其於九十五年十二月十九日、同年月二十五日赴該醫院就診或住院治療，且該等診斷證明書亦未記載「腰椎第四節陳舊性骨折」係新傷，參以第一次職災與第二職災所受傷害之症狀相似，要難憑上開診斷證明書認有第二次職災之發生。另成大醫院九十八年五月二十二日診斷證明書及成附醫職環字第○九八○○○九三七八號函所載之九十五年間傷害，則係依上訴人之自述，而非該醫院診治病情後之判斷。綜上所述，既無第二次職災之發生，上訴人以被上訴人未依規定設置相關保護措施，致其受有該次職災傷病為由，請求被上訴人賠償非財產上之損害一百萬元並加計法定遲延利息，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按原有工作能力，係指適任原有工作之能力而言，故勞基法第五十九條第二款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作。至職業災害發生後變更勞動契約所約定之工作，則係勞工能否拒絕從事該工作，依上開條款請求雇主補償工資之問題，與其是否喪失原有工作能力無涉。查上訴人第一次職災傷病尚未痊癒，為原審認定之事實，且成大醫院職業及環境醫學部之永久性失能評估報告及成大職能治療學系工作強化中心之工作能力評估報告，亦認定上訴人目前無法從事彎腰、搬運重物、攀爬樓梯等動作，或不適合返回職場等（見第一審第一卷第一
九三、一九六頁），在此情形下上訴人已否喪失原有工作能力，依上說明，即應以其能否從事勞動契約所約定之工作為判斷基準。乃原審以第一次職災後上訴人之工作內容已變更為束橡皮筋工作，仍有負重搬運能力，認其未喪失原有工作能力，自有未當。復未說明上訴人因工作內容已變更，不得依勞基法第五十九條第二款但書規定請求被上訴人補償工資之理由，而為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違誤。末查上訴人請求被上訴人賠償非財產上之損害，係主張被上訴人未依規定設置相關保護措施，致上訴人不慎摔落地面而受傷，且強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作再度受傷，並非全以上訴人受有第二次職災傷病為其請求之原因事實。乃原審僅憑該次職災未發生，駁回上訴人此部分之上訴，同屬判決不備理由。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官許澍林
法官鄭雅萍法官魏大喨法官林金吾法官吳麗女本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月十一日
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