裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第346號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第三四六號
上訴人尹升工程股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○被上訴人乙○○右當事人間確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年五月四日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三四三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：㈠、原判決廢棄。㈡、右廢棄部分，確認上訴人就第三人傑名建設股份有限公司所興建坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上新建地上二十二層地下三層鋼筋混凝土造集合式住宅即台中市政府八四中工建使字第一四九七號使用執照案名：天之驕子，如附表所示被上訴人乙○○所有不動產建物，於新台幣（下同）二百零五萬元之範圍內有法定抵押權存在。上訴人就台灣台中地方法院民事執行處八十八年度民執五字第一Ｏ七九六號執行案件分配表內被上訴人乙○○所有如附表所示不動產建物拍賣價金二百零五萬元，有優先受償之權。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、緣原審判決為不利於上訴人之認定，核其理由無非以：上訴人所承攬者，僅為裝修工程，非建物之結構體工程；且案名為「天之驕子」之系爭建物尚於興建中，是上訴人所施作者亦非「重大修繕」，故上訴人不得依修正前民法第五百十三條規定，主張對系爭建物享有法定抵押權。至於上訴人主張因訴外人明記營造股份有限公司（下稱明記公司）於系爭建物結構體完成前即行倒閉，由上訴人接續完成建物結構體之施工，因上訴人未能舉證，致未能為有利於上訴人之認定云云，為其論據。惟查：
１、上訴人確施作系爭建物之結構體工程：⑴關於系爭建物樑柱之結構體部分：
①查上訴人確施作系爭建物之結構體工程，此有上訴人與訴外人傑名建設股份有限
公司（下稱傑名公司）於民國（下同）八十三年三月所訂工程承攬合約書、請款單、營業人使用三聯式統一發票明細表、統一發票各十二份、支票二十三份等附於原審卷足核。且傑名公司亦承認上訴人確為系爭建物工程承攬人，有台灣台中地方法院八十八年度重訴三四四號和解筆錄附於原審卷足考。此外，上訴人所施作之工程部分，除工程承攬合約書所附工程明細外，尚有追加工程部分，此追加工程部分亦經傑名公司於前開和解筆錄中確認無誤，依追加工程明細單所載（請參上證１），可見上訴人施作之工程包括：捷力牆工程（五百四十五萬餘元，載於第一項）、砌磚工程（七百八十萬餘元，載於第二項）、鋼筋工程（二百零七萬元，載於第三十四項）、混凝土工程（一百三十一萬餘元，載於第三十五項）、模板工程（二百七十萬餘元，載於第三十六項）等，此皆為建物結構體之工程項目，工程金額合計高達二千餘萬元，是上訴人施作之內容，包括系爭建物之結構體工程，至為顯然。至被上訴人以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十八年度重訴字第三四四號之庭期，由原定之八十八年五月二十日改為同年四月三十日，即謂上訴人與傑名公司勾串而成立該訴訟上和解云云。惟查，上訴人訴請傑名公司間給付工程款事件，於臺中地方法院八十八年度重訴字第三四四號審理時，其原定庭期固為八十八年五月二十日上午九時四十分，然因傑名公司負責人 陳近武 於該日將出境國外，而於八十八年四月間向該案承理法官請假，經承理法官改定庭期為八十八年四月三十日上午九時四十分，並通知上訴人到庭後，於是日庭訊中，經法官勸諭，上訴人始與傑名公司達成訴訟上和解。是上開案件期日之更定，乃傑名公司負責人陳近武向法院請假，並經法官主動改定期日所致，絕非上訴人與傑名公司有何通謀。被上訴人徒以庭期由原定之八十八年五月二十日改為同年四月三十日，即謂上訴人與傑名公司勾串而成立該訴訟上和解云云，純屬臆測，委無足取。
②明記公司未完成系爭建物之結構體工程。次查，本件系爭建物之使用執造固記載
營造人為明記公司，惟明記公司於八十三年八月八日道格颱風後，其公司財務即發生困難，對於其所承攬之所有工程，均發生停工之情形，此觀明記公司就承攬台灣苗栗地方法院暨檢察署聯合辦公大樓新建建築工程，與業主台灣新竹法院暨檢察署訂立履約協議書（請參上證二），其中載明「乙方（即明記公司）因財務困難，無法履行甲方苗栗院檢聯合辦公大樓新建工程合約」即明；且由明記公司致 施麗月 建築師事務所，對於前開工程因八十三年八月八日道格颱風後，所生工程遲延二十六日之部分，請求施麗月建築師不予計入遲延期間之函文（請參上證三），可見明記公司於八十三年八月八日即發生停工之情況；又證人即明記公司之負責人 林清利 於本院結證：「二十層以下有關樓梯、電梯間受力牆是我作的，隔戶、外牆不是我作的。．．．結構體工程尚未達總工程百分之六十。」（見本院九十年十二月十四日準備程序筆錄）；「（系爭天之驕子大樓明記公司蓋建何部分？）蓋到第二十層樓，第二十一、二十二層樓是尹升公司蓋的，．．．我當初只做樑、柱、樓地板及電梯剪力牆等，只是建物框架。至於門窗、隔間牆、外牆不是我做的」（見本院九十一年四月二十六日準備程序筆錄）等語，足證明記公司對系爭大樓之施作內容，僅為建物之框架，其尚未達建物結構體總工程百分之六十，而系爭大樓其餘之結構體工程均係由上訴人所施作完成。
③總上，上訴人所施作之工程內容包括捷力牆工程等工程，且明記公司施作之範圍
僅結構體工程百分之六十以下，而其餘結構體工程，均係上訴人所施作。是上訴人施作之範圍包括系爭建物之結構體工程，實堪認定。
⑵、關於系爭大樓各區分所有建物之外牆及隔間牆壁部分：①依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下，具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」是牆壁為建築物之結構部分；且本件系爭建築物係屬集合式住宅，各區分所有建物更需牆壁相互區隔，始產生各區分建物之獨立所有權，是本件系爭建物區分所有單位之區隔牆壁，為其建築物之結構體部分，毫無可疑。
②經查，上訴人所施作之工程範圍，除前述之結構體工程外，尚包括系爭建物各層
之隔間牆壁及外牆，此經上開承攬合約書及證人即明記公司之負責人林清利於本院證述屬實在卷（參上開準備程序筆錄）。而在上訴人所為牆壁施工前，系爭建物僅有樑柱條立而已，既無外牆遮避風雨，亦無各個區分所有部分言（參上證四之照片及模擬視圖所示），需經上訴人施作外牆及隔間牆壁後，系爭大樓始足遮避風雨，且始能產生各個區分所有部分，進而發生大樓之各個區分所有權（請參上證五之模擬視圖所示）。既系爭建物之各區分所有建物之外牆及區隔牆壁為上訴人所施作，而外牆及區隔牆壁均屬各區分所有建物之結構體部分，則上訴人所施作者亦屬系爭建物之結構體工程，已臻明確。
③總上斑斑事證，上訴人之承攬工作，包括系爭建物之樑柱、外牆及區隔牆等結構
體工程，至為顯然。原判決誤認上訴人所承攬者，並非建物結構體工程，或謂上訴人未盡舉證之責云云，實有違誤。
㈡、上訴人所為施作之工作至少為建築物之重大修繕。
１、按修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附定作人之不動產，有抵押權。」核其立法理由，因承攬人工作所為建築物之新建或重大修繕等興建工程，承攬人於施工中提供勞務、建材等結合組成建築物或修繕建築物以增加其價值，為此法律明定承攬人就工作所附之定作人不動產，享有法定抵押權，以保護其利益，此觀修正後民法第五百十三條增列第四項規定，於工作物因修繕所增加之價值限度內，承攬人之法定抵押權更優先於成立在承攬前之抵押權益明。是修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合於建築物之承攬人，僅需承攬人之工作已達建築物之「重大」興建程度，承攬人即對建築物享有法定抵押權，至於承攬人之工作係屬建築物之新建或修繕，即非所問。蓋承攬人所提供之勞務、建材，並不因承攬工作為建築物之新建或修繕而有不同，既法律所保護者為提供勞務、建材之承攬人，則於判斷承攬人之法定抵押權時，即無區別承攬工作為建築物之新建或修繕之必要。
２、第查，上訴人所承攬之工作，依上訴人與傑名公司所訂工程承攬契約所示，包括門窗工程、建築裝修工程、泥作裝條工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程等六大項目，其中包括玻璃、門、窗、內外牆水泥粉光、水泥粉刷、油漆、露台、陽台、電梯間、住房、廚房、衛浴之磁磚、地磚、木質地板、外牆掛磚、門鑑、機車位畫線、停車場畫線、欄杆、扶手、爬梯、不銹鋼人孔蓋、公共排水溝、外牆造型、採光罩、電梯工程、帷幕牆、公共設備．．．等九十五項工程，係就系爭建物所為之全面性興建，非僅就上開大樓之公共設施或其中之一小部分興建；且上訴人承攬酬高達一億六千六百三十八萬七千一百二十元，有請款單附於原審卷為證。是上訴人所為興建工作使系爭建築物之價值提昇，而達到可以交屋之地步，故上訴人承攬之工作屬為系爭建物之重大興建或重大修繕，此復為鈞院八十九年度上字第五三八號民事判決所是認，核與修正前民法第五百十三條之規定相符，實堪採認。
３、至建築法第四條及第九條各款，對於建築物、建造（按：包括新建、增建、改建、修建），固有明定其義，惟該定義之適用範圍，應限於「建築法」之用語規定，並非就修正前民法第五百十三條法定抵押權所為定義規定，此觀建築法第九條載明「本法所稱」即明。且修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合興建建築物之承攬人，僅需承攬人之工作已達建築物之「重大」修繕程度，承攬人即對建築物享有法定抵押權，已詳如前述。是對於修正前民法第五百十三條建築物之「新建」或「修繕」，並不以建築法第九條第四款所指修建為限，殆無可疑。被上訴人將建築法第九條第四款「修建」之定義，強解為民法第五百十三條之「重大修繕」之定義，並指上訴人之工作不合於重大修繕云云，顯為不明法規適用，委無可採。
４、依前開說明，上訴人之工作至少係對系爭建物之重大修繕，灼然甚明。原審判決無視於上訴人之工作已達系爭建物之重大興建之事實，竟以上訴人之工作非結構體之新建，又以系爭建物尚屬新建，即上訴人之工作即非修繕（按：原審判決所謂新建工程即無修繕可言云云，顯欠所據），而認上訴人無修正前民法第五百十三條之適用云云，其局限於法條文字，論理似是而非，均為不明修正前民法第五百十三條規範真意所致，洵有違誤。
㈢、被上訴人藉傑名公司與明記公司之承攬契約，系爭大樓之建築執照及使用執照，上訴人之公司變更事項卡，指稱系爭大樓非上訴人所承造云云。惟查：
１、雖傑名公司與明記公司曾訂承攬契約，且系爭大樓之建築執照及使用執照，均記載營造廠商為明記公司，惟不得遽謂系爭大樓為明記公司所建，而非上訴人所建。被上訴人以傑名公司與明記公司曾就系爭大樓訂定承攬契約，且台中市政府所核發之建築執照及使用執照，均記載營造廠商為明記公司，進而謂系爭大樓為明記公司所建，而非上訴人所建云云。惟查：
⑴傑名公司就系爭大樓固與明記公司訂定承攬契約，俟明記公司因財務困難而無力
施作，傑名公司遂與上訴人就系爭大樓另訂工程承攬合約書，以利繼續施工。是不得以傑名公司與明記公司就系爭大樓訂有承攬契約，即謂傑名公司不可能再與上訴人訂有承攬契約。被上訴人以傑名公司與明記公司所訂承攬契約，即謂上訴人未予傑名公司之本件承攬契約，誠無可採。
⑵次者，建築執照及使用執造上記載之營造人為何人，嗣後變更營造人有無向主管
機關報備，均僅為政府對營建業所為之行政管理措施，究非決定私人間承攬債權債務是否成立之要件，蓋私人間基於私法自治之精神，雙方就一方完成一定之工作他方給付報酬為意思表示合致，承攬契約即為成立、生效。既上訴人與傑名公司就完成一定之工作及給付報酬為意思表示合致，承攬契約即為成立、生效，不得以系爭大樓之建築執照及使用執照已記載明記公司為營造廠商，即謂上訴人與傑名公司間所訂之承攬契約為無效。是被上訴人徒以建築執照及使用執造所載營造人為明記公司，即謂上訴人無承造系爭大樓，無可採憑。
⑶又證人即明記公司之負責人林清利在本院結證：「我也有要求要換營造廠，陳近
武不肯，他說只剩下二樓而已」（請見本院九十一年四月二十六日準備程序筆錄）等語，足證明記公司無力施作後，由上訴人繼續施作並完成系爭大樓之全部工程，而營建管理上之營造廠商仍記載明記公司而未變更為上訴人者，乃傑名公司負責人陳近武未予變更之故。是被上訴人僅以建築執照及使用執造所載營造人為明記公司，即謂系爭大樓為明記公司所承造完成云云，實屬大謬。
⑷總上，系爭大樓之建築執照及使用執照，固記載營造廠商為明記公司，惟不得據
以即謂實際施作工程者，即為明記公司。被上訴人徒以傑名公司與明記公司所訂承攬契約，及系爭大樓之建築執照及使用執照，而謂系爭大樓為明記公司所建，而非上訴人所建云云，顯無可採。
２、上訴人之公司變更事項卡，明顯記載「興建國民住宅」。另者，被上訴人以上訴人公司變更事項卡，主張上訴人無營造系爭大樓之能力云云。惟查，上訴人公司變更事項卡中所營事業明顯記載「興建國民住宅」，足見上訴人確有營造大樓之能力；且上訴人有無營造系爭大樓之能力，應依上訴人公司實際之營造能力而定，豈能單憑上訴人公司變更事項卡之記載為斷。被上訴人徒以上訴人公司變更事項卡，即指上訴人無營造系爭大樓之能力云云，斷無可採。
３、中國農民銀行之函文，不足為上訴人未施作系爭大樓之認定：⑴中國農民銀行豐原分行九十一年二月七日以農豐字第九一一七二ＯＯＯ五Ｏ號函
覆本院，略載：「經查傑名建設股份有限公司於民國八十四年三月二十二日檢附 穆椿松 建築師事務所函、台中市政府工務局建設工程勘驗報告書及施工照片，向本行申請核撥結構體完成之工程款壹仟伍佰陸拾萬元，本行經派員核驗無誤後，於八十四年三月二十三日撥款。」等語，核其函文中並無提及該結構體係由明記公司施作完成，是該函至多可認傑名公司向中國農民銀行豐原分行請求撥款，及系爭大樓之構結體於八十四年三月二十二日完成，尚不得遽謂系爭大樓之構結體，非上訴人所施作完成。
⑵又中國農民銀行豐原分行九十一年一月八日（九一）農豐字第九一一七二ＯＯＯ
一二號函覆本院，略載於八十四年四月一日傑名公司曾以該行之甲存支票帳戶支付明記公司工程款。雖該工程款之支付時間（即八十四年四月一日），係於上開函文所指系爭大樓之構結體完成之後（即八十四年三月二十二日），惟依證人即明記公司之負責人林清利於本院結證：「傑名公司於八十四年五、六月間還有付款，那是二十層樓以前的款項，有包括部分保留款，以及延期開票之期款」（見本院九十一年四月二十六日準備程序筆錄）等語，足見傑名公司於八十四年四月一日所支付與明記公司之工程款，係明記公司先前施作二十層樓部分之款項，並非明記公司施作第二十一、二十二層樓或外牆及區隔牆壁等結構之工程款，自不得以傑名公司於系爭大樓之構結體完成之後，尚付款予明記公司，遽行臆測系爭大樓之構結體為明記公司施作，更不得謂系爭大樓第二十一、二十二層樓或外牆及區隔牆壁等結構之工程非上訴人所施作。
４、系爭建物第一次所有權登記為傑名公司所有：查系爭建號台中市○○區○○段○○○○號、門牌號碼為台中市○○路○段○○○號七樓之建物，其第一次登記之所有權人為傑名建設股份有限公司，有建築改良物登記簿謄本足核（上證六），並有台中市中正地政事務所九十一年六月十三日中正地所四字第Z000000000號函覆系爭大樓第一次登記申請書及使用執照影本在卷可考。是上訴人就本件承攬關係之報酬債權，就定作人即傑名公司所有之系爭建物，享有法定抵押權，足堪認定。
５、法定抵押權無須登記：⑴按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生
效力。」；「依本法所為之登記，有絕對效力。」民法第七百五十八條及土地法第四十三條分別定有明文，是為不動產物權變動之公示原則及公信原則，惟此原則僅適用於因「法律行為」所生之不動產物權變動，至於因其他事由所生之變動，則不在此限，此觀民法第七百五十九條規定益明。
⑵查上訴人對系爭大樓所取得之抵押權，乃依修正前民法第五百十三條規定所生，
非因不動產物權行為所生，是為法定抵押權，而無民法第七百五十八條之適用，不以登記為取得法定抵押權之生效要件；且依地政實務，於民法第五百十三條修正前，地政機關以法定抵押權之取得不須登記為由，而不為法定抵押權之登記，此觀地政實務均無承攬人法定抵押權之登記即明。既法定抵押權不以登記為取得要件，且於地政實務亦不為法定抵押權之登記，雖建物存在法定抵押權，惟於建物登記上仍無是項法定抵押權之登載，是關於法定抵押權之部分，即無不動產物權變動公信原則之適用。從而，縱建物謄本未有法定抵押權之登載，亦不致令第三人產生「系爭建物必無法定抵押權」之信賴，縱第三人有所誤信，此項誤信亦非土地法第四十三條所保護之範圍。被上訴人以上訴人之法定抵押權未經登記，即信賴系爭建物無法定抵押之存在，而謂依不動產物權變動之公信原則，渠應受善意保護云云，核與上開公信原則相違；且強令無法為抵押權登記之法定抵押權人，承受其不能為抵押權登記之損害，誠違公平原則，自無可採。
６、雖上訴人之報酬債權已受部份清償，惟仍得就未受償之部分對系爭建物行使法定抵押權：
⑴按承攬工作為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第
八百七十五條所定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」之同一法理，自得就此項報酬債權之全部，依民法第五百十三條規定，對其中一區分所有建物行使法定抵押權，此為最高法院七十九年度第五次民庭會議決議所採認。是承攬工作之集合房屋大樓之全部區分所有建物，為該承攬關係所生報酬債權之擔保，雖報酬債權已受部分清償，惟就未受償之部分，承攬人仍得對該集合房屋大樓之全部區分所有建物，行使法定抵押權。
⑵查上訴人與傑名公司僅成立單一承攬關係，而上訴人所承攬之工作為系爭「天之
嬌子」大樓之全部，雖系爭「天之嬌子」大樓劃分為若干區分所有建物，惟依前開最高法院見解，上訴人本其單一承攬關係所生之單一報酬債權，依民法第八百七十五條之規定，應就工作物即系爭「天之嬌子」大樓之全部區分所有建物，均享有法定抵押權。既系爭建物為「天之嬌子」大樓之區分所有建物，則上訴人即得就本件承攬關係之報酬債權，對系爭建物行使法定抵押權。被上訴人所謂位於系爭「天之嬌子」第七樓層系爭建物之工程款，業經傑名公司清償，上訴人即不得再對系爭建物主張法定抵押權云云，除顯違事實外，其所謂上訴人之報酬債權已受部分清償即不得再對系爭建物主張法定抵押權云云，亦違前開最高法院見解，洵無可採。
７、上訴人行使法定抵押權，並無權利濫用：按權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條固有明文。查上訴人本於法定抵押權人之身份，就系爭大樓行使抵押權，為權利之正當行使。被上訴人未能具體舉證上訴人行使法定抵押權有何違反公益利益，或以損害他人為主要目的，或如何違背誠實信用原則，徒謂上訴人行使權利有違誠信原則或權利濫用云云，空言指摘，無可採憑。
８、綜上，上訴人就系建物確有法定抵押權存在，就系爭案件分配表內系爭建物拍賣價金二百零五萬元，有優先受償之權。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提尹升工程股份有限公司追加工程明細單、履約協議書、明記公司函文、照片及模擬視圖、被上訴人施工後模擬視圖、本院八十九年度第五三八號事件準備程序筆錄影本及被上訴人對該事件上訴理由狀、本八十九年度上字第五三八號民事判決各一份（以上均影本）、建築改良物登記簿謄本一份、照片及電腦繪圖為證。並聲請訊問證人陳近武、林清利。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、按「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言」、「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責」，最高法院四十一年台上字第九七一號及四十七年台上字第一七八四號分別著有判例。查上訴人所提出其與傑名公司所訂之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票、照片、模擬視圖、統一發票明細表、統一發票及支票等文件，被上訴人否認為真正，且與本件無關，自無形式及實質之證據力。
㈡、次按文書依其程式及意旨得認作公文書者推定為真正，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之証據力，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文及最高法院二十六年上字第四六一號著有判例。查傑名公司於八十二年九月間興建系爭大樓時，係由明記公司負責承攬，雙方並訂有工程承攬契約附原審卷為証，且台中市政府所發系爭大樓之建照執照及使用執照之公文書均記載營造廠商為明記公司。而系爭大樓確係由明記公司負責承攬營造，一直到申請使用執照都沒有變更過，明記公司的人在現場監工等情，業據負責監造系爭大樓之建築師穆椿松於本院另案八十九年度上字第五三八號兩造間分配表異議之訴事件到庭結證屬實，而上訴人對於穆椿松之上述證言並不爭執（見該案二審卷第一二二頁、第一二三頁）。參諸上訴人公司所營事業之營業項目說明欄之記載係將「營造業」除外，此有高雄市政府函及上訴人公司最近變更登記事項表影本各一份為證，顯見上訴人並無營造系爭大樓之資格及能力，灼然甚明。足證系爭大樓之建照執照及使用執照所載承攬之營造廠商為明記公司，並非上訴人等情為真實，依最高法院上開判例意旨，就其所記事項自有完全之證據力，上訴人空言否認，自無可採。
㈢、查明記公司於八十二年六月間承攬臺灣苗栗地方法院暨檢察署聯合辦公大樓新建工程後，嗣於八十四年七月三日轉由其保證人亞新營造有限公司承接繼續施作，並改由明記公司為連帶保證人，而與臺灣新竹地方法院暨檢察署訂立履約協議書；以及明記公司於八十三年八月十二日以明記總字第八三○九二號函副本致臺灣新竹地方法院暨檢察署，略以：該新建工程於八十三年八月八日遭受道格颱風侵襲後，原已完成之二樓牆壁內外模板、壁筋、支撐架傾倒毀損約百分之六十五，未傾倒部份其位置亦有偏離不正之現象，陳情依工程合約第七條第四項規定，於颱風侵襲及復舊期間不計日曆天二十六天等情，固據上訴人提出履約協議書及明記公司函附卷為証。惟查傑名公司於八十四年三月二十二日以傑名（財）字第○三○一號函致中國農民銀行豐原分行，請核撥工程週轉金新台幣一千五百六十萬元時，已於該函之說明二載明：「本公司天之驕子案興建工程目前施工進度結構體已全部完成（含屋頂突出物），鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成請貴行派員核驗」，並提出監造之建築師查核簽證函影本二份、工務局勘驗證明影本一份、撥貸申請書正本二份、施工照片一套為證；即台中市政府所核發系爭大樓之使用執照亦記載竣工日期（即全部完工日期）為八十四年八月一日，發照日期為八十四年九月十三日，領照日期為八十四年九月十四日，亦有使用執照為證（見附件一），足證系爭大樓早在八十四年三月二十二日以前其結構體已全部完成（含屋頂突出物），即鋁窗安裝與外部打底亦已施工完成，迨至八十四年八月一日整棟系爭大樓業已全部竣工，至為明確。則系爭大樓之承攬人明記公司於八十四年七月三日將另外所承攬之苗栗院檢新建大樓工程轉由其保證人亞新營造有限公司承接繼續施作，並由明記公司為連帶保證人，而與新竹院檢訂立履約協議書；以及明記公司去函陳情因八十三年八月八日道格颱風來襲工程受損，請求不計日曆天二十六天等情，不但無法據此證明明記公司當時業已倒閉，而無法繼續施作，或自八十三年八月八日後即斷續停工之事實，且與明記公司早已完成本件系爭大樓之承攬工程無關。詎上訴人竟無視傑名公司之上述函文內容及使用執照等公文書之記載，而張冠李戴，比附援引，並曲解明記公司上開陳情函文之真意，且將系爭大樓第一次保存登記日期視為完工日期，因而主張明記公司自八十三年八月八日後即斷續停工，該公司承攬苗栗院檢新建大樓工程，因財務困難無法履行，即有可能自該時即發生問題，而本件系爭建物第一次保存登記日為八十四年十月十三日，明記公司於該時既已倒閉，豈有可能繼續施作，足證系爭工程之結構體工程絕非明記公司所施作云云，顯不實在，自無可採。
㈣、按「民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權」（參照最高法院六十一年台上字第一三二六號判例）。查上訴人主張就系爭不動產有法定抵押權存在，並就其拍賣價金有優先受償之權，無非提出其與傑名公司於八十三年三月間訂立之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、臺中地方法院八十八年重訴字第三四四號和解筆錄、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票、照片、模擬視圖及支票等文件為證。惟查：
１、上訴人所提出之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、工程日報表、點工卡、發票及支票等皆為私文書，或為上訴人片面自行制作，被上訴人否認為真正，自無形式及實質之證據力，已如前述。且上訴人迄未提出確有依據工程承攬合約施作及陸續收受工程款之證明，空言主張，自無可採。
２、上訴人起訴主張，其承攬系爭大樓之裝修工程，總價為一億三千五百七十二萬二千零四十一元，追加工程款三千零六十六萬五千零七十九元，嗣工程完工後，傑名公司尚欠伊工程款四千八百零三萬一千六百七十一元未給付云云。惟上訴人迄未依其所謂「工程承攬合約書」第五條第二項約定，提出傑名公司之各項工程驗收合格之證明及結算文件辦理工程付款以證之，空言主張，已有可疑。且參諸傑名公司之資力，其給付訴外人明記公司之工程款，尚須向農民銀行豐原分行融資貸款始得給付，則上訴人所稱傑名公司已給付高達一億一千八百三十五萬五千四百四十九元之鉅額工程款，究係如何給付？資金來源為何？是傑名公司自有或向何家銀行貸款給付？究竟實情如何，攸關上訴人之主張是否實在，應予查明。
３、上訴人雖於八十八年四月廿二日向台中地方法院起訴請求傑名公司給付工程款四千八百零三萬一千六百七十一元及法定遲延利息，並請求確認法定抵押權存在，經該院以八十八年度重訴字第三四四號給付工程款事件審理，原訂於八十八年五月二十日上午九時四十分開庭審理，惟上訴人法定代理人甲○○與傑名公司法定代理人陳近武二人竟迫不及待，而自行相偕提前於八十八年四月三十日上午九時四十分到法院報到成立和解，已有違常情。而觀其和解成立內容，竟係全部抄錄上訴人「訴之聲明」所載，毫無互相讓步之可言，顯與民法第七三六條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執之契約不符。且為製造雙方已有互相讓步之假象，竟虛偽記載「兩造其餘之請求拋棄」，顯然背離事實。又違背最高法院上開判例意旨，竟擅自約定承認有法定抵押權存在，更屬違法，此有該院八十八年度重訴字第三四四號給付工程款案卷所附上訴人之起訴狀、臺中地方法院審理單、報到單及和解筆錄影本各一份為證。足證臺中地方法院八十八年度重訴字第三四四和解筆錄所載和解成立內容，顯有重大瑕疵，係上訴人與傑名公司互相勾串，為詐害無從知情之善意第三人（即數百戶無辜之房屋購買戶及貸款銀行）所為之通謀虛偽意思表示，自屬無效，灼然甚明。
４、按一般建築營造工程之工程款，皆由建商向金融機構申請建築融資後，依工程進度逐筆撥款予工程之承攬人，而建商傑名公司於八十三年三月向訴外人中國農民銀行豐原分行（下稱農民銀行）申請建築融資時，所出具之承諾書中載明「於建築中未經貴行同意不得變更起造人及承造人，並由建照內法定承造廠商出具拋棄法定抵押權同意書」，並由明記公司書立拋棄法定抵押權之切結書，且傑名公司申請農民銀行撥付工程完工工程貸款時，所檢附之系爭大樓建築工程勘驗報告書所載之營造廠商亦為明記公司而非上訴人，足證上訴人並非系爭大樓之承攬人，自無法定抵押權，其與傑名公司所成立之訴訟上和解，承認有法定抵押權，係為詐害善意之第三人，動機可議，自無可採。
５、又按修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，依此規定可知，承攬人之法定抵押權之發生必須係基於下列兩項基礎之一：一是承攬人之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建而言，此所稱之「建築物」，依建築法第四條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」之規定，應認為承攬人承攬之工作須為建築物結構體之本身，方有法定抵押權之適用，至於建築物結構體完成後所為用以增加建築物使用效能之各項工程，應非屬建築物本身之工作，自無法定抵押權之適用。二是承攬之工作須為此等工作物之重大修繕，即就工作物為修理而其程度已達重大者而言，故建築物如屬「新建」，縱有裝修工程，亦與修正前民法第五百十三條所稱之「重大修繕」文義有間，即難認屬於就建築物之重大修繕，亦無法定抵押權之適用。查本件系爭大樓之結構體（含屋頂突出物）、鋁窗安裝與外部打底等工程，早於八十四年三月二十二日以前即由訴外人明記公司承攬新建完成，與上訴人無關，已如前述，而就上訴人與傑名公司訂立之工程承攬合約書觀之，其第四條之工程項目包含「木作地坪封板、機車位畫線、電梯車廂防護、浴缸砌磚、保固二年期間內負責交屋及維護、未發包項目（鋁門窗工程、捷力牆工程等）」，皆僅為系爭大樓公共設施及其中一小部分之裝修工程。又依其契約附件之工程項目雖包括門窗工程、建築裝修工程、泥作裝修工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程等六大項目，亦均非屬建築物結構體本身之工作，且已附合於系爭大樓之結構體，既不具獨立性，已不得為物權之客體，法定抵押權自無從在其上成立（參照 史尚寬 著債法各論上冊第三三六頁及原審卷所附最高法院八十九年度台上字第一七二七號民事裁定意旨）。且系爭大樓既屬「新建」，依上開說明，則上訴人與傑名公司之上開工程承攬合約書所約定之承攬工作即難認屬於「修繕」工程，亦顯與修正前民法第五百十三條所稱之「重大修繕」文義有間，即難認屬於就建築物之重大修繕，上訴人自無法定抵押權。
６、退而言之，上訴人與傑名公司之合約書所約定之承攬工作，縱令係屬「修繕」工作，此亦與建築法第九條第四款之規定不符。依建築法第九條第四款規定：
「修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者」。又所謂「過半之修理」，即屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為（參照內政部六十三年七月十三日台內營字第五九二五五二號函致台灣省政府釋示）。本件上訴人與傑名公司約定之承攬工作，顯亦非屬對既有已完成建築物之重大「修繕」工作，自不得享有修正前民法第五百十三條之法定抵押權。
７、關於物權之變動，為保護交易之安全，我民法採公示原則與公信原則，凡物權之變動，必須以一定之公示方法為之，始能生變動之效力，此即為公示原則（參照民法第七五八條及第七六一條）。而依公示方法所表示之物權，縱與真實物權狀態不一致，然對於信賴該公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護，此即為公信原則（參照土地法第四三條、民法第八○一條、第九四八條及最高法院四一年台上字第三二三號判例）。民法上物權變動所採之公信原則，既在保護交易之安全，則物權變動係依法律行為而生者，固應有其適用，於非因法律行為而生之物權變動，亦應無免於適用之理（參照大法官謝在全等人合著「民法物權爭議問題研究」第四至六頁）。故退而言之：本件縱認上訴人就系爭大樓有法定抵押權存在，且可不待登記而取得，然既已有信賴登記之善意第三人之共同被告乙○○等人之介入購買而取得所有權及被上訴人之介入放款而取得抵押權，依上開說明，自有公信原則之適用，上訴人自不能再執該法定抵押權對善意之交易第三人之被上訴人有所主張，以保護交易之安全。
８、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，退而言之：
本件上訴人縱令對傑名公司尚有部分工程款債權未獲清償，而享有法定抵押權，惟依上訴人所提出之系爭建物登記謄本之記載，系爭建物己於八十四年九月十三日建築完成（按實際竣工日期為八十四年八月一日，詳如前述），被上訴人乙○○於八十四年十二月二十二日以買賣為原因取得所有權，並於同日提供為被上訴人設定本金最高限額四百八十二萬元之抵押權登記。上訴人既不先辦理法定抵押權登記，以資公示。且怠於依民法第一百二十七條第七款所定之二年期間內向傑名公司提出請求，迨被上訴人就系爭不動產行使抵押權後，始與傑名公司勾串，主張有法定抵押權，請求優先受償，有違誠信原則。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：使用執照存根、高雄市政府函及上訴人公司登記事項表、傑名公司函、建物登記簿謄本、明記公司營造業登記證書及經濟部公司執照、台中市政府營利事業登記證各一份（以上均影本）、臺灣臺中地方院八十八年度重訴字第三四四號民卷宗影本一宗、照片二十五張為證，並聲請訊問證人穆椿松、陳近武、林清利。及聲請向中國農民銀行豐原分行查詢自八十三年六月份起由傑名公司帳戶支付明記營造股份有限公司之工程款金額為何？及傑名公司於八十四年三月二十二日以傑名（財）字第０三０一號函致行核撥工程週轉金一千五百六十萬元時，該行有無派員核驗及其結果如何？及該函文說明二所載內容是否屬實？
貳、被上訴人乙○○方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其前在準備程序期日所為聲明及陳述如左：
一、聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡第二審訴訟費用上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、伊父親 陳紹輝 、弟弟 陳建宏 （更名前為 陳建泓 ）均為傑名公司大股東，天之驕子大樓係由明記公司承攬結構工程，從來未聽說上訴人向傑名公司承攬工程，是傑名公司負責人陳近武個人財務自八十七年開始出現問題而私下和解，由上訴人公司承攬。
㈡、被上訴人辦理房屋貸款時，是委任傑名公司辦理，被上訴人由父親處得知，八十四年間明記公司向銀行表示拋棄法定抵押權，其不知上訴人與傑名公司成立和解，上訴人公司之行為已影響到消費者之權益。上訴人只有做些簡單的裝修工程，當時結構體已完成。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權向台中市中正地政事務所函查被上訴人乙○○所有上開房地起造人及第一次登記之所有權人名義。及向經濟部調閱明記公司登記案卷，向臺灣臺中地方法院調閱八十八年度執蘭字第一０七九六號（原八十八年度執五字第一０七九六號）民事執行事件卷宗。
理由
一、本件被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人與傑名公司於八十三年三月間訂立承攬合約，承攬傑名公司所興建坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上地上二十二層、地下三層鋼筋混凝土造集合住宅（建物名稱為「天之驕子」，下稱系爭大樓）之新建裝修工程，總價一億三千五百七十二萬二千零四十一元，追加工程款三千零六十六萬五千零七十九元，上訴人承攬工作包括系爭建物之樑柱、外牆、區隔牆等工程，屬建物結構體工程，核屬修正前民法第五百十三條規定之承攬建築物工程，上訴人對系爭建物有法定抵押權存在。再縱認上訴人非承攬建築物工程，然因系爭建物係因上訴人所為興建工程使其價值提昇而達於可以交屋之程度，故上訴人之承攬工作亦屬於為系爭建物之重大興建或重大修繕工程，核屬前開法條規定所謂之建築物重大修繕，上訴人對系爭建物仍有法定抵押權存在。系爭建物原均登記為傑名公司所有，嗣其中如附表所示之不動產部分雖移轉所有權登記為被上訴人乙○○所有，然上訴人之法定抵押權並不受影響。再上訴人完成上開承攬工程後，傑名公司尚積欠上訴人工程款四千八百零三萬一千六百七十一元，上訴人因而向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事庭起訴請求傑名公司給付工程款及確認上訴人之法定抵押權存在，經該院以八十八年度重訴字第三四四號審理，上訴人與傑名公司並在該訴訟中達成和解，和解條件為：傑名公司願給付上訴人四千八百零三萬一千六百七十一元，及承認上訴人對系爭大樓建物有法定抵押權存在。嗣因被上訴人乙○○（下稱乙○○）以其所有如附表所示之不動產為擔保向被上訴人慶豐銀行（下稱慶豐銀行）抵押貸款之債務未依約清償，遭被上訴人慶豐銀行聲請強制執行，上訴人乃持上開和解筆錄主張對附表所示建物有法定抵押權並聲明參與分配，惟遭被上訴人具狀聲明異議，致上訴人之優先債權於該強制執行事件分配表中處於不確定狀態，為此提起本件訴訟請求判決：㈠確認上訴人就附表所示不動產於二百零五萬元之範圍內有法定抵押權存在。㈡上訴人就臺中地院民事執行處八十八年度民執五字第一Ｏ七九六號執行案件分配表內被上訴人乙○○所有如附表所示不動產建物拍賣價金二百零五萬元，有優先受償之權等語。
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人慶豐銀行以：⑴依民法第五百十三條規定，法定抵押權之發生必須基於二基礎：一為承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建，二為承攬工作須為上開工作物之重大修繕。再依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物雜項工作物」，承攬人承攬之工作項目須為建築物結構體本身，才有法定抵押權存在，至於建築物結構完成後所為用以增加建築物使用效能之各項工程，並非建築物本身之工作，自無法定抵押權之適用。按：①系爭大樓係由明記公司營造有限公司（下稱明記公司）承攬營造，且由明記公司申請使用執照。上訴人與傑名公司間並無承攬工程契約存在，縱有承纜契約，然因系爭建物之結構體早於八十四年三月二十二日前已由明記公司完成興建，上訴人承攬者並非建築物結構體之本身。上訴人與傑名公司間之工程承攬合約書記載，上訴人承纜之工程為系爭大樓公共設施及其中一小部分之裝修工程，均非屬於建築物結構本身之工程，且已因附合於系爭大樓之結構體而不具獨立性，無從成立法定抵押權，上訴人就系爭建物自無修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權存在。②系爭大樓既屬新建，上訴人所承攬之工程即非重大修繕，上訴人對系爭建物無法定抵押權存在。縱退一步言，認上訴人承攬者係修繕工程，惟亦與建築法第九條第四款規定：「修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」規定不符，而不得享有法定抵押權。⑵我國民法為保護交易之安全，故凡物權之變動係採公示及公信原則，即必須以一定之公示之方法為之，始能生變動之效力，依公示方法所表示之物權，縱與真實物權狀態不一致，然對於信賴該公示方法所表示之物權而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護。故縱退而言之，認上訴人就系爭建物有法定抵押權存在，且可不待登記而取得，然既已有信賴登記之善意第三人即被上訴人乙○○之介入購買而取得所有權及被上訴人慶豐銀行之介入放款而取得抵押權，依上開公信原則之適用，上訴人自不得再對善意之第三人即被上訴人等人主張法定抵押權。⑶再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。本件縱認上訴人因傑名公司尚未清償上開工程款而享有法定抵押權，然系爭建物係於八十四年九月十三日完成建築（實際竣工日為八十四年八月一日），乙○○於八十四年十二月二十二日以買賣為原因取得所有權，並於同日向慶豐銀行抵押貸款。上訴人既未辦理法定抵押權登記，以資公示，且怠於依民法第一百二十七條第七款規定之二年期限內向傑名公司提出請求，至慶豐銀行行使抵押權後，始與傑名公司勾串主張其有法定抵押權，請求優先受償，自有違誠信原則等語，資為抗辯。
㈡、被上訴人乙○○以：其父親陳紹輝、弟弟陳建宏均為傑名公司大股東，天之驕子大樓係由明記公司承攬結構工程，從來未聽說上訴人向傑名公司承攬工程，是傑名公司負責人陳近武個人財務自八十七年開始出現問題而私下和解，始由上訴人公司承攬。另被上訴人辦理房屋貸款時，是委任傑名公司辦理，被上訴人由父親處得知，八十四年間明記公司向銀行表示拋棄法定抵押權，其不知上訴人與傑名公司成立和解，上訴人公司之行為已影響到消費者之權益。上訴人只有做些簡單裝修工程，當時結構體已完成等語，資為抗辯。
四、上訴人主張乙○○所有如附表所示之建物遭慶豐銀行聲請強制執行，上訴人持上開和解筆錄主張其對該執行標的建物享有法定抵押權，聲明參與分配，慶豐銀行則具狀陳報上訴人並無法定抵押權存在等情，業據上訴人提出臺中地院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、聲明異議狀、八十八年度民執五字第一０七九六號強制執行金額計算書分配表各一份為證，並經本院調閱上開執行卷宗屬實，且為被上訴人二人所不爭執，堪信為真實。上訴人主張其就系爭大樓有法定抵押權存在，既經被上訴人二人否認，致上訴人之優先受償權處於不確定狀態，上開不確定狀態即須藉由確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，先予敍明。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張其就系爭大樓有法定抵押權存在，既經被上訴人二人否認，上訴人自應就其有法定抵押權之事實負舉證責任。再按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，修正前（現仍適用）民法第五百十三條第一項定有明文，是法定抵押權之發生必須基於下列兩項基礎之一：一為承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建而言；二為承攬之工作須為此等工作物之重大修繕，亦即就工作物為修理而其程度已達於重大者而言，如所承攬者非新造或重大修繕工程，則無法定抵押權之發生可言，先予敍明。再所稱建築物，依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，亦即定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁者即符合該建築法所謂之建築物，亦屬符合前開民法第五百十三條所稱之建築物，而得享有法定抵押權，至於建築物結構體完成後所為增加建築物使用效能之各項工程，因非建築物本身之工作，應認已附合於建築物結構體，不生法定抵押權問題。經查，系爭大樓之建造執照、使用執照上均記載營造廠商為明記公司，另傑名公司以系爭大樓為擔保向慶豐銀行申請貸款時，係由明記公司以法定抵押權人之地位於八十四年十一月一日出具拋棄法定抵押權切結書交付予慶豐銀行等情，有台中市政府工務局（八二）中工建建字第０九二０號函建造執照、（八四）中工建使字第一四九七號使用執照、拋棄法定抵押權切結書等件影本在卷可稽（見原審卷第一二三－一二八頁），上訴人主張其就系爭大樓有法定抵押權，自應就系爭大樓係由其新建或由其為重大修繕等情負舉證責任。
六、按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十年台上字第一三二六號判例參照），依上開判例要旨所示，法定抵押權不得依約定而發生，先予敍明。上訴人主張其與傑名公司八十三年三月間簽訂承攬契約，承攬系爭大樓新建裝修工程，因傑名公司尚積欠其工程款四千八百零三萬一千六百七十一元，上訴人因而訴請傑名公司給付上開工程款及確認其就系爭大樓有法定抵押權存在，雙方並於八十八年四月三十日在臺中地院八十八年度重訴字第三四四號民事事件言詞辯論期日達成和解，和解內容為：傑名公司願給付上訴人四千八百零三萬一千六百七十一元，並承認上訴人對系爭大樓有法定抵押權存在等情，固據上訴人提出上開和解筆錄一份可稽（見原審卷第四十八頁）。惟查，傑名公司固為系爭大樓之起造名義人，然查，附表所示之不動產所有權於八十四年十二月二十二日已以買賣為原因移轉登記予乙○○，上訴人與傑名公司成立上開和解時，傑名公司已非附表所示不動產之所有權人，其既非現所有權人，復以在法院與傑名公司合意成立和解之方式承認上訴人就系爭大樓有法定抵押權存在，揆諸上開說明，如上訴人對系爭大樓並無法定抵押權存在，即難因其與傑名公司間之約定而發生法定抵押權，是上訴人就系爭大樓是否有法定抵押權存在，仍應細究其所承攬之工程是否符合上開法條規定之新建或重大修繕等要件？經查：
㈠、系爭大樓係以傑名公司為起造人，及委由建築師 穆春松 設計、於八十二年九月二十一日與明記公司簽訂承攬契約，其工程名稱為：「天之驕子新建工程」，工程項目為：「結構體工程」，及明記公司已完成系爭大樓之結構體工程至二十樓等情，有上開建造執照、承攬契約等件影本在卷可稽（承攬契約見原審卷第七十八－八十九頁）、並經證人即明記公司實際負責人林清利在本院結證：「我們蓋到結構體部分，到十六、十七樓時，傑名公司付款就很慢，到二十層我混凝土灌完後，我有要求是否可以不要再作，我無法承受他們的付款方式。二十層以下有關樓梯電梯間受力牆是我做的，隔戶、外牆不是我做的，．．。因只剩二樓，陳近武說不要再變更營造廠商名義，我沒有表示反對。」（見本院卷㈠第一四二、一四三頁），「（系爭天之驕子大樓明記公司蓋建何部分？）蓋到第二十層樓，第
二十一、二十二層樓是尹升公司蓋的，尹升公司沒有牌照，我有派人去監工，我當初只做樑、柱、樓地板及電梯剪力牆等主結構，只是建物框架，至於門窗、隔間牆、外牆不是我做的。」、「傑名公司在八十四年五、六月間還有付款，那是二十層樓以前的款項，有包括部分保留款以及延期開票的期款。」、「．．我也有要求要換營造廠商，陳近武不肯，他說只剩二樓而已，我的人員到第二十二層樓結構體全部完成就撤場，．．」等語（見本院卷㈡第三十四、三十五頁），是系爭大樓二十層樓以下建物之結構體係明記公司實際承攬並施作，第二十一、二十二層樓之結構體則係上訴人施作，堪以認定。
㈡、再查，上訴人雖於八十三年三月十日與傑名公司簽訂工程承攬合約書，約定工程名稱為：「天之驕子新建工程」，惟其工程項目名稱為：「裝修工程」，其工程項目則包含：「木作坪封板（游泳池）、機車位劃線、電梯車廂防護、浴缸砌磚、保固二年期間內負責交屋及維護，未發包項目（石材、二次工程）」，而依工程承攬合約書所附估價單記載之項目，則包括：「假設工程、泥作裝修工程、門窗工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程」等項目，其中又以泥作裝修工程占九千四百零七萬五千一百三十二元、門窗工程占一千七百五十三萬六千八百七十二元，為其主要之部分。再上開泥作裝修工程之內容，主要包括：地坪粉光、水泥粉刷、止滑處理、舖地磚、內牆粉光、貼壁磚、木作天花板、外牆貼丁掛磚等項目，有工程承攬合約書影本一份在卷為證（見原審卷第九－四十七頁），依上開合約書內容觀之，上訴人與傑名公司簽訂之書面承攬合約之裝修工程，其施作工程項目為系爭大樓建築物結構體工程以外之工程，依前開說明，其與傑名公司簽定書面合約及依該合約施作之工程非系爭大樓之結構工程。
㈢、基上，上訴人承攬系爭大樓之工程可區分為二：①未簽訂書面承攬契約即實際施作系爭大樓第二十一、二十二層樓結構體工程部分。②簽訂書面承攬合約即施作系爭大樓結構體以外之工程部分，無論何者，被上訴人乙○○所有如附表所示之建物其結構體工程均非上訴人所施作，至為灼然。至上訴人主張其就乙○○所有如附表所示不動產有施作隔間牆及外牆，亦屬結構體部分等語，雖據證人林清利在本院結證屬實（見本院卷㈡第三十五頁），惟依上開建築法規定及說明，結構體工程係指定著在地面上或地面下，具有頂蓋、樑柱、或牆壁者，上訴人承攬系爭大樓工作並進行施工時，明記公司已施作系爭大樓結構體工程至第二十層樓部分，乙○○所有之前開建物係坐落系爭大樓第七層，其頂蓋、樑柱等結構體工作既經明記公司施作完成，已具備所謂建築物之要件，其後上訴人所為之隔間牆、外牆工程雖增加該已完成結構體建物之使用效能，惟難謂亦屬結構體之工作，上訴人主張附表所示不動產之結構工程係其承攬施作，即無可採。再上訴人承攬者既為系爭大樓第二十一、二十二層之新建結構體工程，及系爭大樓之裝修工程，已如前述，系爭大樓既屬新建，上訴人承攬之工作即與前開法條規定之「重大修繕」即就工作物為修理而其程度已達於重大者之要件不符，難謂係屬系爭大樓之重大修繕工作。綜上，上訴人承攬之工作，既非如附表所示建物之新建結構體工程，亦非系爭建物之重大修繕工程，自無依前開法條規定就附表所示建物發生法定抵押權可言。
七、綜上所述，上訴人承攬之工程既非附表所示不動產之新建結構體工程，亦非系爭大樓之重大修繕工程，上訴人主張其就系爭如附表所示建物有法定抵押權存在，即屬無據。從而，上訴人依民法第五百十三條規定，請求確認其對臺中地院民事執行處八十八年度民執五字第一０七九六號執行事件分配表內被上訴人乙○○所有如附表所示不動產拍賣價金二百零五萬元之範圍內有法定抵押權存在，及就該建物拍賣價金有優先受償權，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官盧江陽~B3法官陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官凃瑞芳中華民國九十二年四月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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