裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第8號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第八號Ｊ
上訴人乙○○ 李振
甲○○李振兼法定代理人丙○○李振訴訟代理人蘇建榮律師
黃勝昭律師複代理人徐漢堂律師被上訴人戊○○
財團法人 嘉義 基督教醫院法定代理人丁○○訴訟代理人葉天祐律師複代理人黃裕中律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十六年度訴字第五二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求、暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍佰陸拾陸萬貳仟肆佰元，及被上訴人戊○○自民國八十六年九月十六日起，被上訴人財團法人嘉義基督教醫院自民國八十六年九月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（二審減縮部分除外）由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項給付，於上訴人以新台幣伍拾萬元，為被上訴人等供擔保後，得假執行。但被上訴人等於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八百六十七萬三千五百元，暨其中五百四十五萬元部分，被上訴人戊○○自民國（下同）八十六年九月十六日起至清償日止，被上訴人財團法人嘉義基督教醫院自八十六年九月十四日起至清償日止，其餘三百二十二萬三千五百元部分，自八十七年七月廿四日起至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人戊○○醫師於其聲請狀曾表示：心臟開刀之病人於手術後，有百分之八
十五的機率，引起心包膜內積水。而行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定書第89027號謂：連續X光片心臟心包膜與胸廓比之漸次上升，就是一個很明顯的症候，是慢性心包膜積液急性化之例子。另證人 黃慶琮 亦證稱：
被上訴人財團法人嘉義基督教醫院（下稱被上訴人醫院）關於心臟超音波檢查作業，是開出檢驗單後，由作業單位去排，至於有無必要當天就排，由醫生斟酌。
則被上訴人戊○○醫師心包膜積水發生之或然率高達百分之八十五，然見連續Ｘ光片心臟心包膜與胸廓比漸次上升時，即應察覺有引發心包膜填塞併發症之可能，自應醫囑病患 李振發 住院檢查或安排立即照射心臟超音波，不致使病患李振發失去早期治療良機。
㈡且病患李振發於八十五年九月十日，由上訴人即配偶丙○○、友人 蔡溢欽 及陳泓
彰陪同門診時，上訴人丙○○向被上訴人戊○○表示病患胸痛、會喘、想吐、四肢無力等，並主動要求欲住院檢查治療。戊○○醫師則以：胸痛係開刀傷口尚未痊癒之故，無須住院，再吃藥看看等語回應，且亦未安排立即照射心臟超音波。
因被上訴人戊○○醫師疏忽，而錯失引流心包膜積液之良機，果不其然，病患李振發隨於翌日即八十九年九月十一日凌晨，即因急性心包膜積液，被送往被上訴人醫院急診室。
㈢病患李振發於八十五年九月十一日凌晨五時左右，送至被上訴醫院時，又因被上
訴人醫院急診醫師 賴志成 及心臟科值班醫院黃慶琮錯失引流心包膜積液時機，終釀成病患李振發因發生心因性休克，致腦部缺氧過久，長期昏迷不醒，類似植物人狀態，此後因進食困難導致營養不良，又無法運動導致全身肌肉及內臟器官漸衰竭，終因身體抵抗力衰弱，於九十年五月五日死亡，故病患李振發死亡結果，與醫療疏失間，有困果關係甚明。
㈣綜上，被上訴人戊○○、急診室醫師及黃慶琮醫師，因醫療疏失，造成病患李振
發類似植物人狀態，嗣長期臥床而死亡，自應負過失責任。而被上訴人戊○○、急診室醫師及黃慶琮醫師，均係被上訴人醫院之受僱人，自應就其受僱人執行職務造成之損害，負連帶賠償責任。
㈤又醫院所為之醫療行為，係屬消保法第七條所規定之「服務」。故醫療行為所生
之醫療事故，有消保法關於「服務」責任之適用。而依醫事審議委員會鑑定意見，被上訴人醫院之醫療及急診過程，顯有疏失之處，亦即其所提供之醫療服務，並不具備消保法施行細則第五條第一項所訂之「通常可合理期待之安全性」，並致生損害於上訴人，且「醫療服務」與「上訴人之損害」間具有「因果關係」，故被上訴人醫院應負消保法企業經營者之「服務」責任。
㈥被上訴人戊○○醫師因過失致上訴人錯失引流時機而成植物人：
⑴被上訴人戊○○醫師，未醫囑上訴人立即安排心臟超音波檢查或住院檢查：
Ⅰ查被上訴人戊○○於其八十七年七月二十三日聲請狀曾表示「：：心臟開刀
之病人於手術後有85﹪的機率引起心包膜內積水：：」（詳地院卷（一）第七十二頁第三行），且亦表示知悉心包膜填塞之病患症狀有時並不明顯（詳地院卷（一）第八十九頁）。
Ⅱ次查，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第89027號「：：連續X光片心臟
心包膜與胸廓比之漸次上升，就是一個很明顯的症後，是慢性心包膜積液急性化之例子：：」（詳地院卷（二）第七十四頁）。
Ⅲ再查，嘉義基督教醫院關於心臟超音波檢查作業，是開出檢驗單後，由作業
單位去排，至於有無必要當天就排，由醫生斟酌（詳地院卷（二）第一六九頁證人黃慶琮醫師證言）。
Ⅳ綜右開Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ所述，被上訴人戊○○醫師既明知「開心手術」有85﹪如
此高之機率會引起心臟包膜積水，且知悉心包膜填塞之病狀有時不明顯，故在其八十五年九月三日門診，見連續Ｘ光片心臟心包膜與胸廓比漸次上升時，即應察覺有將引發心包膜填塞併發症之可能，應醫囑被上訴人住院檢查或安排立即照射心臟超音波，如此被上訴人將不會失去早期治療之良機。
⑵被上訴人戊○○醫師未接受上訴人住院檢查治療要求：
Ⅰ上訴人於八十五年九月十日下午門診候診時，因身體不適情況嚴重，旋託陪
同看診之友人蔡溢欽代為向被上訴人戊○○醫師之助理表示欲插隊看診，並於被上訴人戊○○醫師問診時由上訴人妻向被上訴人戊○○醫師主訴胸痛（查第八九０二七號醫事鑑定報告鑑定意見一：心包膜積液之重要症狀、表示心包膜積液是急性發炎，且快速曾加之症狀）、會喘、想吐、四肢無力等，並主動要求欲住院檢查治療，戊○○醫師則回應以「胸痛係開刀傷口尚未痊癒之故，無須住院，再吃藥看看」且亦未安排立即照射心臟超音波（友人蔡溢欽、 陳弘彰 及妻子丙○○可證）。
Ⅱ至此，被上訴人戊○○醫師又再度錯估併發症（心包膜填塞）即將暴發之危
險，果不其然上訴人於隔日（八十九年九月十一日）即因急性心包膜積液，被送往嘉基醫院急診室。
⑶被上訴人戊○○醫師於門診複查時，違反醫療法第五十八條保護他人之法律，
未告知病患李振發及其家屬，病人之病情、治療方針及相關應注意之危險症候，應推定其有過失：
⑴按「醫療機構診治病人時『應』向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」，醫療法第五十八條定有明文。
⑵經查，被上訴人戊○○曾於其八十七年七月二十三日聲請狀亦表示「：：心
臟開刀之病人於手術後有85﹪的機率引起心包膜內積水：：」（詳地院卷（一）第七十二頁第三行），且亦表示知悉心包膜填塞之病患臨床症狀有時並不明顯（詳地院卷（一）第八十九頁）。次查，早期的心包膜積液填塞，可能僅有心跳加快、呼吸急促、全身倦怠或是坐立不安等症候，顯示類似於早期心臟衰竭的現象，如手腳冰冷等（詳地院卷（二）第七十三頁），加以手術中即已發現大量之心包膜積液，因此在術後之追蹤檢查中，有無心包膜積水，以及心包膜積水是否會造成心臟衰竭或心包膜填塞等即是門診複查時考慮之的重要事項（詳地院卷（二）第七十三頁）。
⑶惟被上訴人雖明知術後門診複查之重要事項（指心包膜填塞）及其症候（心
跳加快、呼吸急促、全身倦怠、手腳冰冷或是坐立不安等），然被上訴人戊○○醫師卻從未曾於術後之歷次門診時，告知上訴人病患李振發及其家屬丙○○目前門診複查之治療方針（於本案應指避免病患心包膜填塞之發生）及應注意之相關症候，使病患及家屬能得知病患目前之病情及可能發生之生命危險與相關應注意之症候，進而可於發現有上開心包膜填塞症後時，立即將病患送醫接受心包膜積液引流處置。
⑷本件病患李振發於民國八十五年九月十一日「凌晨二時」即有「會喘」及「
全身冒冷汗」之心包膜填塞症候發生，然因被上訴人戊○○醫師從未曾告知病患李振發及其家屬心包膜填塞之相關症候及若有何種症候發生時即應立刻就醫否則隨時可能會有生命危險，以致病患李振發不知應即時就醫，直至當天「凌晨五時左右」病患李振發因發生吐血現象始被家屬送往嘉基醫院急救延誤就醫時機，再加上嘉基醫院黃慶琮醫師錯失引流心包膜積液時機之醫療疏失，終釀成病患李振發因發生休克致腦部缺氧過久，長期昏迷不醒，類似植物人狀態。（四）綜右（一）（二）（三）所述，被上訴人 蔡朝人 醫師既明知「開心手術」引起心包膜積水進而暴發併發症之高獲然率，則在上訴人八十五年九月三日門診，見連續Ｘ光片心臟心包膜與胸廓比漸次上升之下，即應醫囑上訴人住院檢查診治或安排立即心臟超音波照射，至遲亦應於八十五年九月十日上訴人插隊門診並主訴胸痛、會喘、想吐、四肢無力時，並參以連續Ｘ光片心臟心包膜與胸廓比已異常變化下，即應接受上訴人住院之要求，詎，被上訴人初未於八十五年九月三日醫囑上訴人，住院診治或安排立即照射心臟超音波，復於八十五年九月十日回絕上訴人住院要求且亦未安排照射心臟超音波，一再作出錯誤醫療判斷，且被上訴人戊○○醫師既明知病患於「開心手術」引起心包膜積水進而暴發隨時可能危及生命之心包膜填塞併發症，惟被上訴人竟違反醫療法第五十八條保護他人法律，從未於門診複查時向病患李振發及其家屬告知病患之病情、治療方針及相關應注意之症候，使病患能於發現相關症候時，立即就醫掌握心包膜積液引流時機以確保性命安全，而被上訴人戊○○醫師竟未曾告知，故難認被上訴人戊○○醫師無醫療過失，按依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，自應負損害賠償之責。
㈦財團法人嘉義基督教醫院（以下簡稱嘉基醫院）責任部分：
（一）嘉基醫院應依消費者保護法（以下簡稱消保法），負損害賠償責任：⑴嘉基醫院所為之門診及急診醫療行為，係屬消保法第七條所規定之「服務」
（台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號及台灣高等法院八十七年度上字第一五一號民事判決參照），另司法院司法業務研究會第二十九期及三十三期曾提出一則法律問題「提供醫療服務之企業者主張發展上危險時，認定科技或專業水準之標準為何？」討論意見容有不同，但其前提無非亦肯定醫療行為係消保法第七條之「服務」（民事法律專題研究，十四冊，八十七年六月，二九九、三00頁），則醫療行為係屬消保法第七條之「服務」，故醫療行為所生之醫療事故有消保法關於「服務」責任之適用。
⑵被上訴人嘉基醫院所提供之醫療服務欠缺安全性：甲、詳本文二、所載戊○
○醫師醫療疏失部分。乙、另病患李振發八十五年九月十一日凌晨兩點因喘及全身冷汗，於五點十五分被家人送到急診室，主訴吐血、頭暈，經急診檢驗後判斷疑有心包膜填塞需緊急手術，並於五點五十分轉入加護病房準備手術，六點十五分上訴人開始血壓呈現不穩，六點二十分氧濃度下，六點四十分發生吐血並有意識改變之情況，六點五十四分逕行打開胸腔進行心臟按摩，發現有大約八百C.C至一千C.C黃色血清樣心包膜積液填塞，最後在心臟外面直接電擊治療後，心跳才得以回復，但上訴人則因腦部缺氧過久，造成長期昏迷不醒，類似植物人狀態。丙、查，衛生署醫事鑑定第八九0二七號「心臟病患造成心包膜填充症，會造成冠狀動脈供血不足及輸出不足，是隨時可以危及生命的急症適時地抽取心包膜液，使其壓力落在臨界點以下才有救治希望，也是緊急處理的第一要件。：：」（詳見地院卷（二）七十四至七十五頁）。次查，衛生署醫事鑑定第八七二一七號「：：倘若在急診室安排緊急的超音波導引下，施行心包膜積液穿刺處理，或可避免此一悲劇：：」（詳地院卷（一）第一一八頁）。再查，衛生署醫事鑑定第八八0八四號「：：在緊急時可循上次中正胸骨切開下段刀口打開，以手指探查即可找到鼓漲之心包膜，加以引流是十分安全有效的方法：：」（詳地院卷（一）一八八至第一八九頁）。丁、綜觀被上訴人嘉基醫院門診醫師及急診室之醫療過程及右揭衛生署醫事鑑定所述，被上訴人嘉基醫院並未提供上訴人安全之醫療服務，亦即其所提供之系爭醫療服務不具消保法施行細則第五條第一項本文所訂之「通常可合理期待之安全性」並致生損害於上訴人，且「醫療服務」與「上訴人之損害」間具有「因果關係」，故被上訴人嘉基醫院應負消保法企業經營者之「服務」責任。
⑶被上訴人嘉基醫院不得主張「發展上危險」免除其企業經營者之「服務」責
任：甲、依消保法施行細則第五條第一項「但書」及第六條規定，企業經營者得舉證主張其服務，於提供時符合當時科技或專業水準，而免除其關於消保法之無過失「服務」責任。乙、然此一行政命令，係增加人民（即上訴人）行使權利之限制，依憲法第二十三條之規定應屬法律保留之範圍，故應以法律或法律授權之命令為之，且依歷次大法官解釋，此一授權命令必須符合「授權明確性」亦即授權內容、目的、範圍均須具體明確之規定（司法院大法官解釋第三一三號、第三四六號、第三九０號、第三九四號、第三九七號、第四0二號、第四四三號、第四五四號、第四七九號等解釋參照）。
綜上所述，消保法施行細則第五條第一項「但書」及第六條規定，雖係基於消保法第六十三條之授權所定，然其已逾越消保法母法之授權範圍，增訂消保法所無之限制或條件而違反法律保留原則，應屬一違法之行政命令，請鈞院拒絕適用此一違法之命令。丙、退步言，查，衛生署醫事鑑定第八八０八四號「：：加以引流是十分安有效的方法，早為心臟外科普遍使用：：」（詳地院卷（一）第一八八至一八九頁），次查，衛生署醫事鑑定第八九０二七號「：：任何急診室，不論有無心臟專科醫師或超音波，都可以進行：：」（詳地院卷（二）第七十四至七十五頁），則系爭醫療服務所引起之事故並非一「發展上之危險」，蓋被上訴人之醫療服務並未符合當時科技或專業水準，故被上訴人嘉基醫院不得主張「發展上之危險」加以免除其消保法之無過失服務責任。
⑷被上訴人嘉基醫院不得主張其無過失，而減輕損害賠償責任：甲、被上訴人
嘉基醫院之急診室醫師及心臟科值班醫師黃慶琮，於八十五年九月十一日之急救過程中，因過失未將上訴人之心包膜積液適當引流或適時地抽取心包膜積液，此觀諸衛生署醫事鑑定第八七00一號「：：此時院方應在急診室立即插管引流心包膜積液，卻延誤一個半小時：：」（詳地院卷（一）第五十七頁）；衛生署醫事鑑定第八七二一七號「：：急診室之反應處理發生疏失而錯失早期治療之良機：：」（詳地院卷（一）第一一八頁）；衛生署醫事鑑定第八九０二七號「：：本案疏失之爭議點是在於九月十一日心包膜引流時機：：」（詳地院卷（二）第七十四至七十五頁），即可得知。乙、綜右所述，嘉基醫院之使用人門診醫師戊○○、急診室醫師及心臟科值班黃慶琮醫師，於門診複查及八十五年九月十一日急救過程中顯有重大過失，又依民法第二百二十四條規定，嘉基醫院應與自己之過失，負同一責任，故被上訴人嘉基醫院當無主張其無過失減輕損害賠償之理。
⑸被上訴人嘉基醫院依消保法負損害賠償責任，似應包括財產上、及非財產上
之損害：甲、查，消保法第七條所保護者，乃消費者或第三人之「人身」（生命、身體、健康）或「財產」因企業經營者提供之商品或服務，致生「損害」，故該條所稱之「損害」，解釋上除財產上損害之外，似亦應包括「非財產上損害」在內。乙、再查，同法第五十條第二項規定：「前項讓與之損害賠償請求權，包括民法第一百九十四條、第一百九十五條第一項非財產上之損害」，更可得知消保法之損害賠償請求權之賠償範圍，本應包括「非財產上」之損害。
（二）被上訴人嘉基醫院應負不完全給付責任：⑴按修正前民法第二百二十七條規定，債務人不為給付或不為完全之給付者，
債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。民國八十五年九月十一日凌晨五時十五分許，上訴人李振發因心包膜填塞須進行緊急醫療處置，為家人送至被告嘉基醫院急診室，及門診複查時期，兩造間應有效成立醫療契約，被上訴人嘉基醫院自應依約善盡緊急醫療義務。
⑵依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第87001號：「：：此時院方應在急
診室立即插管引流心包膜積液，卻延誤一個半小時：：」（詳地院卷（一）第五十七頁）；行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第87217號：「：：就此病人為例，病人在轉至加護病房等候手術的時間，即不幸發生心因性休克，表示其心包膜積液填塞已是非常緊急，倘若在急診室安排緊急的超音波導引下，施行心包膜積液穿刺處置，或可避免此一悲劇：：，然而就事論事，術後發生心包膜積血時，急診室之反應處理發生疏失而錯失早期治療之良機：：」（詳地院卷（一）第一一八頁）；行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第88084號：「：：任何醫院有能力開心，當然要有能力處理開心手術之併發症才對。正如第二次手術（指急診手術）記錄所述，心包膜堅厚並有1000c.c左右清黃色心包膜積液，在緊急時可以循上次中正胸骨切開下段刀口打開，以手指探查即可找到鼓漲之心包膜，加以引流是十分安全有效的方法，早為心臟外科普遍使用，本案未援用十分可惜。：：適當的引流對本病人極為必要，強調抽針刺破心臟之說，更令人意外：：就處理心包膜填充症處理的方法和效果上而言：：似有耽誤治療之時機：：九月十一日急診時才診斷心包膜填充症卻無當場處理，：：似有耽誤治療之適當時機：：造成腦部缺氧之憾：：」（詳地院卷（一）第一八八至第一八九頁）；行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第89027號：「心臟病患造成心包膜填充症，會造成冠狀動脈供血不足及心輸出不足，是隨時可以危及生命的急症，適時地抽取心包膜液，使其壓力落在臨界點以下才救治希望，也是緊急處理的第一要件。任何急診室，不論有無心臟專科醫師或超音波，都可以進行：：任何醫院有能力開心，當然要有能力處理開心手術之併發症才對：：本案疏失之爭議點是在於九月十一日心包膜引流時機：：」（詳地院卷（二）第七四至第七五頁），故本件醫療契約債務人（即被上訴人嘉基醫院）之使用人顯有醫療過失。
⑶另被上訴人嘉基醫院之另一使用人戊○○醫師之醫療疏失部分，詳前所述。
⑷綜右所述，本件被告嘉基醫院之門診醫師戊○○、急診室醫師暨黃慶琮醫師
之醫療過失，有卷附行政院衛生署醫事審議委員會前後四次鑑定報告可證，又戊○○醫師、急診室醫師暨黃慶琮醫師為被上訴人嘉基醫院向上訴人提供醫療服務之使用人，依民法第二百二十四條規定，嘉基醫院應與自己之過失負同一損害賠償責任。
（三）被上訴人嘉基醫院應負僱用人之侵權行為責任：承前所述，被上訴人戊○○醫師及黃慶琮醫師就本件醫療事件，因過失而侵害上訴人之權利，依民法第一百八十四條第一項、民法修正前第一百八十四條第二項、第一百八十五條、第一百九十三條第一項、第一百九十五條規定，應負損害賠償責任；則被上訴人嘉基醫院依民法第一百八十八條第一項，應連帶負損害賠償責任。
㈧上訴人請求之各項損害如下：
⒈減少勞動能力損害賠償數額：本件侵權行為日為八十五年九月十一日，李振發
於九十年五月五日死亡，其間共五十五個月又廿四天，即五五‧八個月，李振發每月薪資為二萬元，故因本件侵權行為減少勞動能力之損害賠償，應為一百十一萬六千元（即20,000元x55.8月）。
⒉增加生活上需要之損害賠償：⑴八十五年十月十四日至八十五年十二月十八
日，及八十六年一月三日至八十六年六月十四日，共二百廿八日，李振發每日病房費自費二千元，每日看護費二千二百元，共計九十五萬七千六百元（即4,200元x228）。⑵八十五年十二月十九日至八十六年一月二日，共十四日，李振發在台中英綜合醫院做腦液引流，每日病房費自費二千元，看護費二千元，共計五萬八千八百元（即4,200元x14）。⑶八十六年六月十五日，李振發住進東洋看護中心，直至九十年五月五日死亡，其間共四十六個月又廿日，每月支出三萬三千元，共計一百五十四萬一千一百元（即33,000元x46＋33,000元x2/3）。
⒊精神慰撫金：五百萬元。
⒋綜上，被上訴人等應連帶給付八百六十七萬三千五百元。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：上訴人等戶籍謄本、起訴書、刑事判決、李振發病歷影本各一件為證，並聲請㈠將李振發所有病歷資料送請國立台灣大學醫學院附設醫院，鑑定戊○○醫師於八十五年九月三日及九月十日之診療行為，是否毫無疏失；㈡向醫事審議委員會補充函查；㈢向被上訴人醫院函調李振發八十五年九月三日、同年九月十日病歷表正本；㈣傳訊證人 陳泓彰 、 蔡益欽 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡若受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人不同意上訴人追加民法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權及消費者保護法第七條第三項損害賠償請求權等三項訴訟標的。
上訴人起訴之基礎事實，係主張戊○○醫師有醫療過失，依侵權行為請求損害賠償，此與上訴人所追加不完全給付，係以八十五年九月十一日急診時處置未當及消費者保護法第七條規定應提供安全服務之基礎事實，完全不相同，且被上訴人亦否認上開主張。上訴人向嘉義基督教醫院請求之依據，乃以戊○○醫師有過失行為，基於民法第一百八十八條規定應負連帶賠償責任，但上訴理由又主張急診室醫師暨黃慶琮醫師為提供醫療服務之使用人，依民法第二百二十四條規定，應負同一責任，負損害賠償之責，顯非原起訴之範圍，上訴人所追加訴訟標的與起訴時之訴訟標的之基礎事實，顯非同一，自無民事訴訟法第四百四十六條第一項之適用。
㈡上訴人等主張被上訴人戊○○有醫療過失行為，係引用醫事審議委員會87001.、
87217.號鑑定書為據，但經被上訴人聲請再鑑定後，醫事審議委員會89027.號鑑定已認定：八十五年九月三日門診病歷記載ChestPA&CateralView（即醫囑正胸與側胸二張Ｘ光照相），醫事審議委員會誤認為ChestPain（胸痛）。故院院方於九月三日，未及時作正確診治而喪失治療先機，是可以平反的。是上訴人前開引據，顯有誤會。
㈢上訴人等另以戊○○醫師於聲請狀記載：心臟開刀之病人於手術後，有百分之八
十五機率，引起心包膜積水，且心包膜填塞之病患，臨床症狀有時不明顯等語，認為戊○○醫師已知心臟陰影明顯擴大，更應囑其住院或立即照超音波云云。但
戊○○醫師前開所述，僅係針對醫事審議委員會87001.號鑑定書說明，並非已明知病患李振發有心包膜積液之情形，上訴人等顯係斷章取義。
㈣病患李振發於八十五年九月三日門診時，僅有按醫囑照Ｘ光，然未遵醫囑照心臟
超音波。而成大醫院鑑定後又認為：對患者詳細的檢查和病人本身的主觀感受，也是重要的參考。據八十五年九月十日門診紀錄，戊○○醫師在門診對病患李振發所做的身體檢查：胸部聽診沒有心雜音，腹部觸診摸不到有肝臟腫大的現象，並記錄患者主觀上認為生活品質有進步。故認為八十五年九月十日門診時，沒有證據顯示患者有瀕臨急性心包膜填塞的徵兆。且Ｘ光片雖顯示心臟稍有變大，但這種術後變化，係在允許範圍內。足見僅憑連續Ｘ光片比較顯示心臟和心包膜影子變大，並無法判斷到底是心臟擴大和積水引起的。
㈤又關於病患李振發於八十五年九月十一日凌晨被送至被上訴人醫院急診，醫事審
議委員會雖認本件疏失，係在於心包膜積液之引流時機。但成大醫院鑑定後認為：此種姑息性手術治療的效果是暫時的，且無法預防所有可能會發生的併發症，此類患者進入該疾病的自然史的後期，預後不佳，隨時可能發生立刻危及生命之情形。
㈥上訴人等曾提出之衛生署審查醫院急診部門評鑑標準，就醫師及設施均未將心臟
專科醫師及心臟超音波列為審查必備之標準，則鑑定書所認定之引流方法，在我國連最高級之醫學中心亦無法符合，遑言嘉義基督教醫院僅屬區域醫院，誠無期待可能性。況病患李振發送至急診室時，係八十五年九月十一日凌晨五時十五分，並非一般上班時間。而病患李振發所罹疾病，係屬重症病例，在國內由心臟專科醫師提出病例報告甚為少見，如何要求一般急診醫師於急診室中，可不待心臟專科醫師前來，即逕自進行手術引流？實無期待可能性。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：醫學文獻一份、另案送請醫事審議委員會鑑定之第0000000.號鑑定書、李振發病歷中文翻譯對照各一份為證，並㈠聲請將本件全部卷證資料送請國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）或高雄醫學院附設中和紀念醫院，進一步鑑定八十五年九月十一日所為處置，是否已善盡當時醫療上之一切注意義務；㈡就前開成大醫院鑑定意見聲請補充鑑定。
丙、本院依聲請向被上訴人醫院函調李振發八十五年九月三日、九月十日病歷及護理資料原本，並函請成大醫院鑑定八十五年九月十一日所為處置，是否已善盡當時醫療上之一切注意義務，另函請醫事審議委員會補充鑑定。並依職權調閱被上訴人醫院急診醫師不起訴處分書一份。
理由
一、被上訴人財團法人嘉義基督教醫院（以下稱被上訴人醫院）之法定代理人已變更為丁○○，又上訴人李振發於訴訟中死亡，其繼承人為丙○○、乙○○、甲○○，有戶籍謄本在卷可按（詳本院卷㈠一二二、一二三頁），茲據丙○○、乙○○、甲○○分別具狀聲明承受訴訟，（本院卷一０八頁），核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但訴之變更或追加他訴，於請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時請求被上訴人連帶賠償損害，主要事實係以其繼承人李振發於八十五年八月至九月十一日間，在被上訴人醫院，由被上訴人戊○○施行開刀切除胸腔腫瘤手術，於回診時，被上訴人戊○○過失未注意李振發之病況，作適當檢查處理，致李振發因心包膜填塞停止心跳，經被上訴人醫院急救後意識不清四肢癱瘓成植物人，此項傷害係被上訴人戊○○之過失所致，被上訴人醫院用係其僱用人，應連帶賠償等情，茲上訴人於本院追加主張，依消費者保護法第七條第三項損害賠償請求權，對被上訴人醫院請求，依不完全給付對被上訴人請求，其追加之訴，與原訴之主要事實，其主要爭點仍屬被上訴人醫院之整個醫療救治李振發之行為有無過失，亦即追加之新訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係同一紛爭，於訴訟繼續審理進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，三項請求之訴訟及証據資料均屬相同（最高法院九十年台抗字第二八七號判決意旨），依上開說明，上訴人之追加，其請求基礎事實既屬同一，於法核無不合，自應准許。
三、上訴人主張：其亡夫（父）李振發前因胸腔良性腫瘤，於八十五年八月十三日至被上訴人醫院進行開刀手術，術後李振發每星期仍返回被上訴人醫院複檢，均向主治醫師即被上訴人戊○○表示胸口疼痛，戊○○係從事醫療業務之人，本應迅速為相關心臟超音波及心電圖檢查，並為必要處置，惟戊○○疏於注意安排必要檢查，李振發於同年九月三日門診時，亦向被上訴人戊○○表示胸痛，戊○○竟未儘速安排照攝超音波，而任令被上訴人醫院安排預定同年九月十三日始為李振發作心臟超音波及心電圖檢查，又未重視李振發口頭陳述，致李振發心臟積水併發心包膜填塞。九月十日復診時，戊○○亦未注意李振發情況嚴重，未及時安排住院治療或緊急檢查，致李振發病情轉重，於同月十一日凌晨五時許因胸痛發作，至被上訴人醫院急診室求診，先由住院醫師受理，並將李振發送往加護病房觀察，被上訴人醫院之醫師 黃慶淙 又未及時作心包膜引流手術，致李振發因心因性休克，在加護病房內經二小時急救後失敗，李振發呈腦部缺氧，四肢癱瘓併意識不清，成為植物人狀態，被上訴人戊○○擔任醫師並從事醫療業務，對於病患之身體狀況，本有義務應為必要注意，且無不能注意情事，卻疏未注意，致李振發成為植物人，自應負醫療過失之責，被上訴人醫院為被上訴人戊○○、及訴外人黃慶淙之僱用人，應與被上訴人戊○○連帶負損害賠償責任。又被上訴人醫院係消費者保護法第七條之服務業者，違反其所負確保其提供之服務無安全上危險，致李振發身體損害，應負第七條第三項之責任，又戊○○、黃慶淙醫師均係被上訴人醫院之使用人，被上訴人醫院就債之履行有不完全給付之責任，李振發因上開行為，致受有不能工作之損害，自八十五年九月十一日至九十年五月五日止，共五十五個月又二十四天以每月二萬元計算，共一百一十一萬六千元，又因成為植物人增加生活支出，其中病房費九十五萬七千六百元，引流費五萬八千八百元，東洋看護中心四十六個月每月三萬三千元，合計一百五十四萬一千一百元，另受有精神上痛苦，請求慰撫金五百萬元，合計八百六十七萬三千五百元等語，爰本於侵權行為、不完全給付、消費者保護法第七條規定，求為判決命被上訴人連帶如數給付並加付法定遲延利息等語。（上訴人於原審係請求一千七百十四萬九千五百十三元，其中五百四十五萬元自起訴狀繕本送達翌日，其中一千一百六十九萬九千五百十三元部分自八十七年七月二十四日起算之利息，原審駁回其全部請求，上訴人全部不服上訴，於本院審理中，因上訴人死亡，減縮請求）。
四、被上訴人則以：李振發於八十五年九月三日前往被上訴人醫院門診時，被上訴人戊○○即囑咐李振發前往作心臟超音波檢查（2-DCardiacEcho），然直至同年九月十日再次門診，其間已經過八日，卻無心臟超音波報告結果，顯係李振發未遵醫囑，未前往掛號預約安排受檢，又心臟超音波檢查，係由放射科醫師施行，非戊○○能檢查，戊○○醫師已要求檢查，李振發疏未前去受檢，難歸責於戊○○。八十五年九月十日門診時，李振發表示生活品質有進步，戊○○聽診結果，李振發並沒有心雜音，腹部觸診亦摸不到有肝臟腫大的現象，故無證據顯示當日門診時，李振發有心包膜積液填塞之現象。李振發亦無胸痛症狀，被上訴人戊○○對李振發施行之手術及門診過程，經醫事審議委員會及成大醫院鑑定結果，均認為被上訴人戊○○並無醫療上過失，李振發於八十五年九月十一日凌晨五時，至被上訴人醫院急診，係醫師黃慶琮施行手術，且急救過程，經醫事審議委員會四次鑑定後，僅醫事審議委員會鑑定意見，認為本件疏失，係在八十五年九月十一日急診時，未使用心臟超音波，導引施行心包膜積液穿刺處置。當日係凌晨五時十五分許，係急診，被上訴人醫院即通知心臟外科醫師到院，準備施行左側前胸切開術及心包膜切開術，並在等待手術室準備期間，先將李振發送入外科加護病房再施行手術，此係國內各大醫院在非上班時間，對急診患者需轉介專科醫師之通常程序，又李振發之病例臨床上不多見，無從要求一般急診醫師於急診室中，逕自進行手術引流。被上訴人醫院僅屬區域醫院，無期待可能性有此設施，李振發未遵被上訴人戊○○醫囑作心臟超音波檢查，亦為李振發病情惡化原因，李振發顯有過失，自得減輕被上訴人賠償金額，且看護費用、精神慰藉金之金額，均屬過高等語，資為抗辯。
五、上訴人主張已故李振發因胸腔良性腫瘤至被上訴人醫院診治，於八十五年八月十三日，經主治醫師即被上訴人戊○○進行開刀手術，同年月廿日出院，同月廿三日回院拆線，同年九月三日、九月十日回診檢查、取藥，於同年九月十一日凌晨五時十五分許，李振發由家屬陪同到被上訴人醫院急診室求診，經被上訴人醫院檢驗有心包膜填塞併心跳停止，即由該院醫師黃慶琮進行開胸手術、心臟按摩及心肺復甦術，惟李振發仍因缺氧性腦病變併意識不清及四肢癱瘓，造成長期昏迷不醒，類似植物人狀態，嗣於九十年五月五日死亡等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提診斷證明書、原審八十五年度禁字第四一號民事裁定、戶籍謄本各一份為證（詳原審卷㈠七、九頁，本院卷㈠一二二、一二三頁），及被上訴人所提李振發病歷資料可憑（病歷資料影本外放），堪信為真實。茲上訴人主張，被上訴人醫院就本件診療契約有不完全給付，並應負消費者保護法第七條之服務業之責任，被上訴人戊○○有醫療過失，被上訴人醫院係其僱用人應連帶負賠償責任等語，被上訴人則否認其事，並以上開情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠李振發手術後併發心包膜填塞現象，被上訴人戊○○於門診時，是否有徵象可尋，而疏未注意？應負過失責任。㈡李振發於八十五年九月十一日之急診，急診醫師或心臟科值班醫師黃慶琮，是否亦有疏失，致被上訴人醫院應連帶負責？
六、經查：㈠【李振發心臟手術後，併發心包內膜積水，導致心包內膜填塞部分】⑴被上訴人戊○○就病患手術後是否會發生心包膜積液，有注意義務：
①查依據Sabiston'sChestofSurgerypage24,1995醫學資料記載，許多心
臟開刀之病人於手術後，有百分之八十五的機率，引起心包內膜積水等情，業據被上訴人自承在卷（詳原審卷㈠七二、七八頁）。足見在醫學文獻及被上訴人專業知識上，均可認知心臟手術後，有高達百分之八十五機率，會產生心包內膜積水，以此種併發症發生或然率之高，可知心包內膜積水，並非心臟手術後罕見或不可預知之併發症。易言之，被上訴人戊○○既專長於心臟外科，對於醫學文獻或臨床上，有高達百分之八十五機率之心臟手術併發症，實難諉為不知。亦即，被上訴人戊○○對病患李振發施行心臟手術後，本於專業醫師及主治醫師地位，當有能力注意此種高或然率併發症之徵象，又醫學病理係屬高度專業知識，甚為仰賴醫師洞燭徵兆之觀察，是以，倘病患李振發有具體跡象，合理懷疑有併發心包內膜積水可能時，對於此種極易導致心包膜填塞致死之併發症，被上訴人戊○○確應採取積極求證之措施，始與其所負注意義務相符。
②依醫事審議委員會87217.號鑑定書說明：早期的心包膜積液填塞，最主要會
引起心包膜內積水，胸部Ｘ光會顯示心臟擴大等等。本件手術中即已發現大量之心包膜積液，因此【在術後追蹤檢查中，有無心包膜積水，以及積液是否會造成心臟衰竭或心包膜填塞等，即是門診複查時考慮的重要事項】。病患九日三日所攝Ｘ光片，呈現心臟擴大的情形，應懷疑已有心包膜積液累積之情況發生，而心包膜積液填塞，最主要是靠臨床醫師的高度懷疑來做鑑別診斷等情（詳原審卷㈠一一七頁背面），亦與本院前開認定相符。查此項鑑定，渉及醫療專業，非吾人單純習法者所能瞭解，而醫事審議委員會係由專業醫師多人組成，此項鑑定係依據所有病歷相關檢查資料記載，綜合判斷，其意見有相當權威性，應屬可採。
⑵客觀上，有徵兆可合理懷疑病患李振發出現心包內膜積液現象：
①證人蔡溢欽（即八十五年九月十日陪同李振發、丙○○就診者）於本院證稱
：「八十五年九月十日，上訴人丙○○向戊○○醫師說，李振發胸部很痛，四肢無力、想吐，且排定照超音波時間太久，要求醫師詳細檢查或住院，戊○○醫師說沒有關係，服藥就好。」等語（詳本院卷㈠八一頁）。核與證人陳泓彰（即八十五年九月十日陪同李振發、丙○○就診者）於本院證述：「我是李振發鄰居，九月十日當天，因李振發胸痛難過，丙○○央求我開車送他們去醫院，李振發手腳無力，由我和蔡溢欽攙扶他。門診時，丙○○說李振發胸痛很難過，要求住院，戊○○醫師說開刀本來就會這樣，服藥就好等語。」一致（詳本院卷㈠七九頁）。參諸李振發及其配偶丙○○回診，竟需央請他人陪同就診乙節觀之，顯係因李振發胸部疼痛、手腳無力，其配偶丙○○無法同時照料李振發，又兼及掛號、批價等回診事宜，始央求證人蔡益欽、陳泓彰陪同就診，二位證人既係陪同看病之人，其所述應屬可採。病患李振發於八十五年九月十日門診當日，確係胸痛難當，且亦曾向主治醫師戊○○反應胸痛症狀無訛。至於九月十日病歷上記載，病患表示生活品質有進步(P'tisdoingwell)，此部分係被上訴人戊○○醫師片面制作，與證人所述事實不符，不足採信。
②李振發於八十五年九月三日門診當日，即遵醫囑批價照Ｘ光，此為兩造所不
爭執，則被上訴人戊○○自承九月十日門診時，經檢視病患李振發於九月三日所攝Ｘ光片，顯示心臟擴大等語（詳原審卷㈠七二頁），另參諸病患及其配偶均向被上訴人戊○○反應病患胸痛難受，依被上訴人戊○○專業知識，當有足夠資訊可合理懷疑。病患李振發於心臟手術後，可能已發生心包內膜積水現象，此觀醫事審議委員會87001.號鑑定書亦認定：病患於八十五年九月三日所攝Ｘ光造影，已顯示心臟影像遠比上次擴大，而無肋膜腔之積液，理足夠懷疑心臟或心包膜發生問題而應收住院，予以進一步檢查及治療，而醫師卻僅予以換藥處置等情即明（詳原審卷㈠七二背面、七三頁）。
③李振發於術前即有400c.c.心包膜積液，雖有部分心包膜切除，術後再積液
機會仍高。且依附表連續Ｘ光心臟心包膜與胸廓比之漸次上升，就是一個很明顯的症候，是慢性心包膜積液急性惡化的例子。當時如果有查證，就不會只當作手術後心臟心包膜影子稍有增大來解讀。以附表之數字和Ｘ光片的連續變化，充分說明心包膜積液之漸次出現，惟臨床上因症狀不明顯而未被重視等語，此有醫事審議委員會88084.號鑑定書在卷足憑（詳原審卷㈠一一八、一一八頁背面）。職是，由附表所示病患李振發術前、術後Ｘ光片觀之，八十五年九月三日門診Ｘ光片已顯示，李振發心臟心包膜影子（C/T.）變大，被上訴人戊○○醫師基於專業知識及職業敏感度，自應合理懷疑病患李振發出現心包內膜積液現象。
⑶被上訴人戊○○醫師疏忽病症徵兆，未及時發現李振發有心包膜之情事，採取積極住院或其他必要診斷措施，顯有過失。
①查證人黃慶琮醫師於原審證稱：「醫院的作業，係開出檢查單後，由各檢查
單位去排定病患受檢日期，至於有無必要當天就排，由醫生斟酌。」等語（詳原審卷㈡一六九頁）。足見被上訴人戊○○認有必要時，確有權限指示檢查單位立即為病患進行檢查無訛。
②李振發於八十九年九月十日門診時，其配偶丙○○曾向被上訴人戊○○陳述
胸痛症狀，再觀諸九月三日門診時所照Ｘ光片，顯示病患心臟心包膜影子變大，復參酌被上訴人戊○○亦自承心臟手術後，有百分之八十五之機率，會發生心包內膜積液（詳原審卷㈠七二、七八頁）。綜上各情，既有足夠合理懷疑，認病患李振發可能出現心包內膜積液，進而導致心包膜填塞，則被上訴人戊○○既擔任李振發之手術醫師，本於專業知識之注意義務，自應採取其他必要措施，例如立即安排病患李振發拍攝心臟超音波，憑以做更精確的診斷，則其疏忽病兆，顯未盡其醫療專業之注意義務，其忽略明顯徵兆及發生心包膜積液之高或然率，未採取積極診斷措施，喪失適當治療時機，其行為自有過失。即醫事審議委員會88084.號鑑定書亦指出：依附表連續Ｘ光心臟心包膜與胸廓比之漸次上升，是一個很明顯的症候，是慢性心包膜積液急性惡化的例子。【當時如果有查證，就不會只當作手術後心臟心包膜影子稍有增大來解讀】，亦為相同認定（詳原審卷㈠一一八、一一八頁背面）。
③被上訴人辯稱：戊○○醫師於八十五年九月三日門診時，曾囑咐病患李振發
應作Ｘ光片及心臟超音波，惟病患李振發僅於當日繳費拍攝Ｘ光片，未遵醫囑做心臟超音波，致八十五年九月十日門診時，僅有Ｘ光片可供參考，而無心臟超音波結果可加檢視（倘有超音波檢查結果，即使少量之心包內膜積水，亦可精準測出），況病人亦表示生活品質有進步，經戊○○醫師聽診結果，沒有心雜音，腹部觸診亦摸不到有肝臟腫大現象，故無證據顯示八十九年九月十日門診，可發現病患李振發有心包膜積液填塞現象。是戊○○醫師既已囑咐李振發拍攝心臟超音波，病患未加配合，戊○○醫師及嘉基醫院即難謂有何過失等語，並提出李振發八十五年九月十日門診病歷為證。
惟查：依李振發之配偶丙○○陳述：「九月三日門診當日， 伊有 遵醫囑，對Ｘ光及心臟超音波兩項檢查批價，Ｘ光可當日拍攝，但心臟超音波則須預約，且係安排在九月十三日始拍攝，後來伊有請戊○○醫師安排較前面的日期，但戊○○醫師說先服藥即可。」等語。查八十五年九月三日門診當日，被上訴人戊○○醫囑病患李振發應作Ｘ光片及心臟超音波，病患李振發亦確於當日批價後照Ｘ光等情，為兩造所不爭執，復有九月三日門診病歷在卷可憑（詳本院卷㈠一五四頁）。準此，以心臟手術及併發症風險之大，倘經醫師囑咐應做檢查，以利檢視手術成果及觀察有無其他併發症，如此攸關生命安危之事，衡情病患及家屬自無輕忽醫囑之理。況觀諸九月三日門診當日，被上訴人戊○○係「同時」醫囑應做Ｘ光及心臟超音波兩項檢測，而病患李振發之配偶丙○○亦有就Ｘ光部分批價，則李振發之配偶即上訴人丙○○實無僅就Ｘ光部分批價，而獨漏心臟超音波未批價之理。況證人蔡溢欽於本院亦證稱：「八十五年九月十日，我、鄰居陳泓彰、李振發及丙○○夫婦一起去醫院。陳泓彰開車載我們過去，看診後，丙○○有向戊○○醫師說，照超音波要排到十二日或十三日，時間太久，因李振發人已經很難過，要求戊○○醫師做詳細檢查或住院。」等語（詳本院卷㈠八一頁）。更可證明八十五年九月三日，病患李振發確有就Ｘ光及心臟超音波兩項檢查批價，且心臟超音波拍攝部分，被排至九月十三日等情，洵屬有據。被上訴人辯稱病患李振發未遵醫囑批價預約照心臟超音波云云，即無可採。又於病患批價後，被上訴人醫院通常排定幾日後，始進行檢查，雖據證人黃慶琮（即八十五年九月十一日，為病患李振發施作急救手術之醫師）於原審證稱：通常排定五至七天檢查云云（詳原審卷㈡一七０頁），與證人 劉芳蘭 （即被上訴人醫院心臟檢查室小組長）於原審證述：「相隔約三、四天會檢查。」云云（詳原審卷㈡二００頁）。然查，上訴人丙○○於八十五年九月三日門診當日，已同時就Ｘ光及超音波一併批價，已如前述，倘最遲七日即可排定拍照，何以九月十日再次門診時，竟無病患李振發心臟超音波檢查結果？足見證人黃慶琮、劉芳蘭前開所述，與實情不符，且證人劉芳蘭於原審另陳稱：「當時的受檢紀錄簿，因超過三個月保存期限，早已銷燬。」云云，此項資料既係被上訴人醫院所保管，其既已滅失，無從查証，參酌証明妨礙之法理，應作不利被上訴人之認定，各該証人之証詞，均係迴護御免被上訴人醫院責任之詞，不足採信。
④八十五年九月十日門診時，雖無心臟超音波結果可供檢視，被上訴人戊○○
是否有必要採取其他處置？如前所述，病患李振發九月三日門診時所照Ｘ光片，顯示病患心臟心包膜影子變大，復參酌被上訴人戊○○亦自承心臟手術後，有百分之八十五之機率，會發生心包內膜積液。即有足夠合理懷疑，認病患李振發可能出現心包內膜積液，則被上訴人戊○○本於專業知識之注意義務，自應採取更為詳斷之必要措施，以免延誤適當治療時機。是被上訴人戊○○僅憑Ｘ光片判斷，缺乏心臟超音波結果可供檢視比對，辯稱門診追蹤過程並無過失云云，卻未思及醫療或診斷行為，係屬高度專業知能，倘臨床醫師未盡其專業上應有之注意義務，輕忽可合理懷疑之客觀病徵，顯係侵害一般民眾之合理醫療權利。是被上訴人前開所辯，亦無足採。
⑤被上訴人以成大醫院八十八年四月十五日成附醫外字第二０四六號鑑定意
見認：「病人李振發先生所接受的治療，屬於姑息性的部分腫瘤切除，部分的心包膜切除，而不是根除性治療。只能救急，讓症狀暫時緩解。很欣慰症人順利出院，因症灶仍存在，疾症會持續進行，所以要明瞭姑息性手術治療的效果是暫時的，且無法預防所有可能會發生的併發症。」（詳原審卷㈠一八一頁），辯稱無法預見病患李振發出現心包膜積液之併發症云云。惟查，被上訴人戊○○醫師於手術時發現病患有400C.C.大量心包膜積液，依其專業學識，當知手術後再積液的機會仍高，況其亦自承心臟手術後，有百分之八十五的機率，會發生心包膜積液。準此，術後發生心包膜積液乃高或然率之事，顯然不是無法預防之併發症。是被上訴人執前開鑑定意見，辯稱無法預防所有可能會發生的併發症，顯與事實不符，洵無足採。
⑥被上訴人另辯稱：「醫事審議委員會在第一次、第二次鑑定中（即87001號
、87217號鑑定書），將病患李振發九月三日病歷上記載ChestPA（胸部Ｘ光片），誤判為Chestpain（胸痛），認臨床醫師忽略心包膜積液之重要症狀。第三次鑑定時已然更正（即88084.號鑑定書），第四次鑑定時更說明：
由於病人並未有Chestpain，但臨床醫師還是開出ChestPA（胸部Ｘ光片）及超音波檢查之醫囑，表示已盡觀察有無積水或腫瘤擴大之責任。前述誤判，可對第一次鑑定（即87001.號鑑定書）意見三所述「院方於【九月三日】未及時作正確診治，而喪失治療先機」，是可以平反的。」等語，並提出該會89027.第四次鑑定書為證（詳原審卷㈡七五、七五頁背面）。然查，完整合理的醫療行為，應當包括整個醫療流程，亦即，除手術過程外，手術之後的癒後追蹤治療、嚴密觀察病患是否有併發症出現之徵兆、合理正確的投藥等等，均屬專業醫師在其職能內，應盡之注意義務，且此種注意義務，因具有高度專業性，自無將專科醫師所負注意義務，與一般民眾注意義務，相提並論之理。要言之，被上訴人戊○○依其專業知識，既明知術後有百分之八十五的機率，會發生心包膜積液，且其於八十五年【九月十日】門診當日，觀看Ｘ光片後，又可輕易發現病患心臟造影擴大，可合理懷疑病患發生心包內膜積液之情，基於醫療上之高度注意義務，為精確診斷病患究否有心包膜積液，被上訴人戊○○自應為病患立刻安排超音波檢查，以免病患因心包膜填塞而立即危及性命。是以，醫事審議委員會第一次鑑定（即87001.號鑑定書），縱將病患李振發【九月三日】病歷上記載ChestPA（胸部Ｘ光片），誤判為Chestpain（胸痛），惟本院認被上訴人戊○○係在【九月十日】門診中，未積極採取必要診斷措施，就此應負過失責任，則醫事審議委員會前開誤判，不影響本院認定之事實，被上訴人前開辯詞，即無可採。
⑦又經本院第二次函詢成大醫院，其鑑定意見雖認為：「病患八十五年九月三
日所攝胸部Ｘ光片顯示心臟稍為變大，但這種開胸手術後的變化，是在允許範圍之內。」等語，有該院九十年六月廿八日成附醫外字第5363號函在卷可參（詳本院卷㈠一三０頁）。惟查，八十五年九月三日之Ｘ光片顯示，病患李振發心臟變化是在允許的範圍內，然此種心臟變化，究係心臟變大，抑或心包膜積液，實無從由Ｘ光片判讀，再參諸病患李振發做心臟手術時，發現有400C.C.積液，術後再積液可能性高，且心臟手術後，既有百分之八十五之機率，會發生心包內膜積液，被上訴人戊○○基於專業知能，對於病患是否已發生心包膜積液，本應有合理懷疑，自應立刻採取精確診斷措施。尚無由逕以心臟變大，係在允許範圍內，圖以降低其專業注意義務而免責。是前開鑑定意見，亦不足採為有利被上訴人之憑據。
㈡、【李振發於八十五年九月十一日急診時，急診醫師賴志成、心臟科值班醫師黃慶琮，是否延誤手術治療時機部分】⑴李振發於八十五年九月十一日凌晨五時十五分許，被送至被上訴人醫院急診室
，主訴吐血、頭暈，當時紀錄顯示意識清楚、血壓為90／52毫米汞柱，急診檢驗懷疑有心包膜填塞，需緊急手術，並於當日【五時五十分許】，轉入加護病房準備手術，【六時十五分許】，血壓開始呈現不穩，醫囑給予強心藥劑，六時廿分許，血氧濃度下降，六時四十分許，發生吐血並有意識改變的情況，此時醫護人員立刻予以氣管插管施以急救，但病患對強心藥劑反應不佳，六時五十四分許，逕行打開胸腔進行心臟按摩，發現有大約八百至一千西西黃色血清樣心包膜積液填塞，最後在心臟外面直接電擊治療後，心跳才得以回復，但病人因腦部缺氧過久，造成長期昏迷不醒，類似植物人狀態等情，為兩造所不爭執，復有病患李振發就醫病歷資料可參（資料外放），堪信屬實。
⑵雖上訴人於原審中，就八十五年九月十一日急診手術醫師，是否係被上訴人戊
○○乙節，有所爭執，惟參酌證人黃慶琮於原審中自承：「八十五年九月十一日當天，我是心臟外科的值班醫師，受急診醫師通知，來到急診室，因當時病患血壓還算穩定，就先在加護病房等待，後來發現病患意識突然昏迷，亦無法量到血壓，所以由我在加護病房進行手術。」等語（詳原審卷㈡一六八頁），依李振發就醫之病歷資料，及上訴人所提八十五年九月十一日就醫當天之診斷證明書，亦載明當天之主治醫師為黃慶琮醫師，被上訴人戊○○抗辯伊並未參與八十五年九月十一日急診當天手術，堪可採信。況被上訴人丙○○嗣後另已對訴外人黃慶琮提起業務過失重傷害之刑事告訴，並經臺灣嘉義地方法院以九十年度易字第一００五號判處拘役五十日，緩刑二年，有前開判決在卷可稽（詳本院卷㈡一三二頁），足認上訴人等於本院中，就八十五年九月十一日急診時，係訴外人黃慶琮為病患進行手術之情，亦不爭執，合先敘明。
⑶關於急診醫師賴志成部分：
上訴人等雖主張值班急診醫師賴志成，有延誤診療時機，應負過失責任等語。
惟查，急診室值班醫師最主要之處置，係評估並維持病患生命跡象，例如病患送院時已無法自行呼吸或已無心跳時，即應進行插管或心肺復甦術等必要行為，或急診室值班醫師可對意識清醒的病患，詢問病情、調閱病歷、照攝Ｘ光片等，俾利綜合研判病情，對於須進行專科手術之病患，則連繫該專科之值班醫師前往施行手術。觀諸李振發係凌晨五時十五分許抵達急診室，值班急診室醫師賴志成既已立即為相關且必要之檢查，參以訴外人賴志成於另案被訴業務過失傷害案件中陳稱：「病患抵達後，發現是心包膜積液，但意識清醒，生命現象正常，我們五點五十分送到加護病房，這段時間內，有跟心臟專科醫師黃慶琮聯繫送到加護病房後，就由黃慶琮醫師接手處理。」等語，有臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五六０七號不起訴處分在卷可稽（詳本院卷㈡一四三頁）。自病人抵達急診室，評估生命徵象、給予急救、研判病情、拍攝Ｘ光片、聯繫心臟科值班醫師，並將病患送入加護病房，【全程共使用三十五分鐘】，客觀上應認尚無耽誤治療時機之情形。且心臟科值班醫師黃慶琮於前開偵查案件中，亦自承經急診醫師賴志成於五時卅分許通知後，五分鐘內，即趕至急診室對病患做診斷，然並未指示賴志成應做緊急引流等情（詳本院卷㈡一四四頁）。急診醫師賴志成既非心臟科醫師，於心臟科醫師黃慶琮在場情況下，當會信賴黃慶琮醫師之專業判斷，自難期待急診醫師賴志成不待指示，即逕行對病人施行緊急引流之可能，是急診醫師賴志成就診療李振發急診之行為應無過失甚明，且前開不起訴處分書，亦與本院為相同認定。上訴人等主張急診醫師賴志成有延誤醫療時機，即屬無據。
⑷心臟科值班醫師黃慶琮部分：
①黃慶琮於前開業務過失傷害案件中自承：「急診醫師大約凌晨五點半通知我
，我五分鐘內就到急診室，看了Ｘ光片後，【知道病患心包膜大量積液】，我根據他上次開刀紀錄，認為應從左胸做開刀手術，因病人意識清楚，須在麻醉之情況下，在開刀房做手術，但因開刀房沒空，所以只好在加護病房等，做開刀前準備等語」，此有臺灣嘉義地方法院九十年度易字第一００五號判決可參（詳本院卷㈡一三八頁）。由是，訴外人黃慶琮觀察Ｘ光片後，既已發現病患心包膜有大量積液，依其專業知識，足可判斷大量積液，會導致急性心包膜填塞，隨時可以危及病患性命，然訴外人黃慶琮竟未做任何緊急引流心包膜積液之措施，其錯失引流時機，致李振發在加護病房等候手術時，不幸發生心因性休克，因腦部缺氧過久，造成類似植物人狀態，嗣長期臥床後不幸死亡。則訴外人黃慶琮因疏忽病患情況危及，隨時可能有生命危險，仍任病患在加護病房中等候手術，錯失引流時機，則其就病患李振發死亡結果，顯有延誤診療時機之過失責任。
②黃慶琮雖稱：開刀房在做手術沒空，只好在加護病房等候等語，然查，倘斯
時開刀房之手術，需再進行數小時，乃至於十數小時，依訴外人黃慶琮所述，病患李振發在隨時可能危及性命的情況下，豈非仍要認命繼續在加護病房等候，無庸進行任何緊急引流措施？是黃慶琮前開辯詞，不足採取。
③醫事審議委員會鑑定結果認為：「心臟病患造成心包膜填充症，會造成冠狀
動脈供血不足及心輸出不足，是隨時可以危及生命的急症，適時地抽取心包膜液，使其壓力落在臨界點以下才有救治的希望，也是緊急處理的第一要件，任何急診室，不論有無心臟專科醫師或超音波，都可以進行」、「病人在轉至加護病房等候手術的時間，即不幸發生心因性休克，表示其心包膜積液填塞已是非常的緊急，倘若在急診室安排緊急的超音波導引下，施行心包膜積液穿刺處置，或者可以避免此一悲劇，黃慶琮醫師以病人因動過手術後擔心沾粘，造成穿刺引流的危險，這對超音波導引下操作心包膜液引流來說，大概是不成問題的」、「在緊急時可以循上次中正胸骨切開下段刀口打開，以手指探查即可找到鼓漲之心包膜，加以引流是十分安全有效的方法，早為心臟外科界普遍使用，本案未援用十分可惜，．．適當的引流對本病人極為必要，強調抽針刺破心臟之說，更是令人意外，針孔所造成之出血和心包膜填充之危機相差太多了」等事實，有該會87001、0000000000.號鑑定書在卷足憑（詳原審卷㈠五七、一一八、一八八頁背面、一八九頁），此項鑑定既指出引流手術係心臟外科界普遍使用有效，一般急診室即可施作，黃慶琮醫師乃心臟專科醫師，就李振發之急診處理，有延誤治療適當時機之情，應堪認定。
④被上訴人醫院雖辯稱：急診時，黃慶琮醫師從病患左胸開刀，手術方式並無
違誤等語，並提出另案過失傷害囑託醫事審議委員會0000000.號鑑定書為證（詳本院卷㈡二三至二九頁）。然李振發發生心因性休克，係因未及時引流心包膜積液所致，亦即係【錯失引流時機】，與引流方式，尚無直接關連。且據前開醫事鑑定委員會之鑑定意見，病患李振發病情當時處置之第一要務，係「引流積液」，此觀醫事鑑定意見謂：「心臟病患造成心包膜填充症，會造成冠狀動脈供血不足及心輸出不足，是隨時可以危及生命的急症，適時地抽取心包膜液，使其壓力落在臨界點以下才有救治的希望，也是緊急處理的第一要件」等語自明，有該會88084.號鑑定書附卷可稽（詳原審卷㈠一八八頁背面）。況被上訴人醫院所提醫事審議委員會第五次鑑定結果（即0000
000.號鑑定書），雖認訴外人黃慶琮醫師採取「左前胸骨切開引流是風險較低的」等語（詳本院卷㈡二九頁背面），然第五次鑑定意見所謂風險較低，係與其他二種引流方式相比較結果（即超音波穿刺或正中胸骨切開引流），但該次鑑定意見仍未排除緊急時，應即刻引流，仍為第一要務之認定。是訴外人黃慶琮固掌握相對正確之引流方式，但仍難推卻「錯失引流時機」之過失。
七、綜上所述，被上訴人戊○○於八十五年九月十日門診時，對於客觀上可認係發生心包內膜積液之諸多徵兆，疏未注意，未及時採取積極精確之診斷措施，致未查覺李振發累積大量心包膜積液，並作有效之處理，被上訴人醫院之醫師黃慶琮於李振發急診時，復錯失引流時機，致李振發於等侯手術期間，發生心因性休克，造成類似植物人狀態，此後因進食困難導致營養不良，又無法運動，導致全身肌肉及內臟器官漸衰竭，終因身體抵抗力衰弱，於九十年五月五日死亡，故病患李振發死亡結果的提早發生，與被上訴人戊○○及訴外人黃慶琮之過失行為，顯有相當因果關係，應堪認定。
八、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；另不法侵害他人致死者，對於支出增加生活上需要之費用之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十二條、第一百九十五條第一項、第一百八十八條第一項前段，分別定有明文。查被上訴人戊○○、訴外人黃慶琮因過失，致被害人李振發成植物人其後並死亡，戊○○、黃慶琮，行為時均係被上訴人醫院之受僱人，上訴人丙○○、乙○○、甲○○，分別係被害人李振發配偶及子女乙節，為兩造所不爭執，復有上訴人所提戶籍謄本在卷可按（詳本院卷㈠一
二二、一二三頁），則上訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，自屬有據。茲將上訴人等所請求之項目及金額，分別審酌如次：
㈠減少勞動能力損害賠償數額：
李振發於八十五年九月十一日變成植物人，於九十年五月五日死亡，其間共五十五個月又廿四天，即五五‧八個月，李振發生前係水泥工，每月薪資為二萬元，有其所提出之銘祥工程行証明書一紙可按（原審卷一百頁），查其薪資與法定最低基本工資相差無幾，依學者研究目前國內工人之薪資與行政院所頒佈之最低基本工資相比較，後者僅達前者之百分之四十左右（參見 陳聰富 ，契約自由之限制、國家政策或契約正義；刊台大法學論叢九十二年一月，第一三八－一三九頁）李振發又係壯年人，按諸常情，其必可有此收入，上訴人主張應屬可信，則其減少勞動能力之損害為一百十一萬六千元（即20,000元x55.8月）。
㈡增加生活上需要之損害賠償：
⑴病房自費部分：上訴人主張李振發自八十五年十月十四日至八十五年十二月十
八日，及八十六年一月三日至八十六年六月十四日，共二百廿八日，住在被上訴人醫院，每日病房費自費二千元；又八十五年十二月十九日至八十六年一月二日，共十四日，李振發在台中英綜合醫院做腦液引流，每日病房費自費二千元。共計四十八萬四千元（即2,000元x228日＋2,000元x14日），業據上訴人等提出收據為證，依李振發之病情，此項支出核屬必要，此部分請求，應予准許。
⑵看護費部分：上訴人主張李振發因成植物人狀態，無法自理生活，自八十五年
十月十四日至八十五年十二月十八日，及八十六年一月三日至八十六年六月十四日，共二百廿八日，於住在被上訴人醫院期間，每日支出看護費二千二百元；另八十五年十二月十九日至八十六年一月二日，共十四日，李振發住院台中英綜合醫院做腦液引流，每日看護費二千二百元。共計五十三萬二千四百元（即2,200元x228日＋2,200元x14日），業據上訴人等提出被上訴人醫院出具之僱用證明書及為證（詳原審卷㈠一０二頁）。此部分請求，核屬必要，應予准許。又以上病房及看護兩項費用，係被上訴人醫院收取或由其介紹看護者，有收據及証明書可按，是其抗辯費用過高云云，顯不可採。
⑶看護中心費用部分：上訴人主張自八十六年六月十五日起，李振發住進嘉義市
私立東洋看護中心，直至九十年五月五日死亡，其間共四十六個月又廿日，每月支出三萬三千元，共計一百五十四萬一千一百元（即33,000元x46＋33,000元x2/3），業據上訴人等提出東洋看護中心出具之證明書為證（詳原審卷㈡一００、一０七、一一八頁）。查李振發係植物人，完全無法自理生活，而上訴人丙○○係家庭婦女，有二位幼年子女需照料，又無專業照料植物人之能力，此項支出，按諸李振發之病情，核屬必要。且每月三萬三千元，按諸此類病人之情形，加上看護中心設備、人力費用，核屬合理，此部分一百五十四萬元（一千一百元似未支出）請求，應予准許。
⑷精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為
必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院五十一年台上字第二二三號判例參照）。查李振發係壯年人，身負養育少妻及二位幼子之重責，雖受教育不高，係水泥工人，每月收入二萬元左右，但因被上訴人之過失，致成為植物人，其身心必甚為痛苦，李振發雖已成為植物人，但通說認為慰撫金已脫離主觀的損害而客觀化，不問有無感覺能力，均應准許賠償（ 曾隆興 ，現代損害賠償法論，第三十七頁），參照最高法院六十六年台上字第二七五九號判例意旨亦得相同見解，李振發其後並因而死亡（因李振發死亡致其配偶子女即承受訴訟之上訴人等精神痛苦部分，雖與李振發之臥病、死亡有牽連關係，但不在本院審理範圍，併予敘明），李振發請求臥病期間之精神慰撫金，自屬有據。又其既已起訴請求，雖已死亡，仍可由繼承人繼承，此觀民法第一百九十五條第二項規定即明，審酌被上訴人戊○○係心臟專科醫師、被上訴人醫院係嘉義地區著名醫院，經斟酌兩造身分、地位、經濟能力及上訴人等身心所受之痛苦程度，認上訴人等請求以二百萬元為適當，此部分請求應予准許，逾此請求尚屬過高，不應准許。
⑸綜上所述，上訴人所得請求者合計為五百六十六萬二千四百元。
九、末查，被上訴人抗辯：李振發未遵被上訴人戊○○醫囑，作心臟超音波檢查，亦為李振發病情惡化原因，李振發顯有過失，自得減輕被上訴人賠償金額或免除之。惟查，如前所述，以心臟手術及併發症風險之大，倘經醫師囑咐應做檢查，以利檢視手術成果及觀察有無其他併發症，如此攸關生命安危之事，衡情病患及家屬自無輕忽醫囑之理。況觀諸九月三日門診當日，被上訴人戊○○係「同時」醫囑應做Ｘ光及心臟超音波兩項檢測，而病患李振發之配偶丙○○亦有就Ｘ光部分批價，則上訴人丙○○實無僅就Ｘ光部分批價，而獨漏心臟超音波批價部分之理。況證人蔡溢欽於本院亦證稱：看診後，丙○○有向戊○○醫師說，照超音波要排到十二日或十三日，時間太久，因李振發人已經很難過，要求戊○○醫師做詳細檢查或住院等語（詳本院卷㈠八一頁）。足證八十五年九月三日，病患李振發確有就Ｘ光及心臟超音波兩項批價，然心臟超音波拍攝部分，被上訴人醫院排至九月十三日等情，洵屬有據。是被上訴人辯稱：李振發與有過失云云，即無可採。
十、從而，上訴人等基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付上訴人五百六十六萬二千四百元，及被上訴人戊○○自八十六年九月十六日起（即起訴狀繕本送達翌日起）至清償日止，被上訴人醫院自八十六年九月十四日起（即起訴狀繕本送達翌日起）至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，請准宣告准免假執行，於上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就上開上訴人請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審判決核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁此部分之上訴。又上訴人以一訴主張侵權行為、不完全給付、消費者保護法第七條規定，對被上訴人為單一請求，核屬訴之重疊合併，其侵權行為之請求，既應准許，則其餘請求，即無庸再予審究（最高法院七十一年台上字第二三八八號判決、八十九年台上字第六０二號判決），併此敘明。
十一、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰無一一論述必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十二條，三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年四月十六日~B法院書記官易慧玲