裁判字號：最高法院93年台上字第3370號刑事判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三三七０號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第一三四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四０二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑，改判依想像競合犯之例從一重論以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，以之為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。本件原判決認定上訴人自民國九十年二月十三日受僱於黃○財起，二人即意圖營利，使女子與不特定男客為性交及猥褻行為之常業犯意聯絡，在該店擔任看守門禁，代客泊車及媒介客人進入美容坊之工作等情。惟上訴人受僱於黃○財擔任工作，究竟是單純代客泊車？抑或尚包括媒介客人之角色？尚欠明瞭，仍非無再商榷之餘地。為明真相，自有待傳訊黃○財到庭徹查釐清之必要。原審就此至要事項未待傳訊黃○財到庭審究查明，遽行判決，不無速斷，已難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、再，原判決以上訴人受黃○財僱用而與之共同反覆為同種類之犯罪行為，並恃該收入維生，即難辭常業犯之罪責，而逕以常業罪論擬。惟查本件同案被告黃○財依卷附原審法院另案九十年度上訴字第六三０號判決載示，該判決係判處黃○財共同連續意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為容留以營利之犯罪，既未論以常業罪責（見一審卷第四十四至四十六頁）。顯然與本件判決法則適用之認定上互有歧異，仍頗有疑竇。尤以衡之一般吾人日常生活經驗所得之定則，倘若雇主即黃○財非屬常業犯之情非虛，則又焉得可遽認受僱人之本件上訴人即為常業犯罪，亦殊難謂無有欠允洽，更屬有待再審究釐清之必要。原審未就此深究研求查明前，即行判決，殊嫌速斷，並不足以昭折服。依上所述，上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月五日
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